La notation souveraine, une liberté menacée

Le « marché des idées », expression dont la paternité revient au Professeur Mark Goldstein, désigne ce lieu abstrait où toutes les idées se confrontent. Le marché des idées, cela renvoie aussi à une perception économique des idées. Les opinions ont une valeur et une influence économiques. Dans ce monde, à mi-chemin entre la philosophie et l’économie, qu’en est-il de l’Etat ? Selon les vœux d’Adam Smith et de Bernard Mandeville, l’Etat devrait être absent. Il ne devrait être que simple spectateur d’un monde trouvant son équilibre lui-même. Le marché des idées peut-il vraiment trouver un équilibre seul, ou bien est-ce une utopie ? La crise de 2008 pourrait apporter des réponses à ces questions. Pointant du doigt l’abandon de certains domaines par l’Etat, plusieurs voix se sont élevées pour appeler une réappropriation de ces matières par la personne publique. C’est notamment le cas des agences de notation et de la notation souveraine, bouc-émissaires d’une crise mondiale.

La notation vit le jour au début du XXe siècle, et plus précisément en 1909 avec le premier manuel publié par Moody’s. Reprenant et modifiant un concept déjà existant, il s’agissait d’évaluer les capacités financières des entreprises. Moody’s eut l’idée de rendre cette appréciation plus compréhensible, il nota les titres de chemin de fer avec des lettres allant de A à F. Puis le marché se développa tant par ses domaines d’application que par ses acteurs. Les agences notèrent ainsi les entreprises en lien avec le service public, c’est-à-dire la distribution d’eau, de gaz et d’électricité. Le champ des entités notées augmenta encore, jusqu’à toucher les Etats souverains. On pu alors distinguer la notation de crédit de la notation souveraine, la première concernant les entités privées et la seconde les Etats souverains. Aussi de nouvelles entreprises arrivèrent sur ce marché devenu florissant, notamment Standard statistics, Fitch et Poor’s. Désormais, elles ne sont plus que trois agences à détenir un oligopole sur le marché de la notation : Moody’s, Fitch et Standard & Poor’s.

Les agences de notation attribuent des notes sous forme de lettre aux Etats à raison de leur endettement, de leur déficit, de leur économie et de leur situation politique. Il s’agit d’informer au mieux les investisseurs, ces derniers liant les taux d’intérêts à ces notations. C’est-à-dire que moins un Etat semble en capacité de rembourser rapidement son emprunt, plus le taux d’intérêt du prêt accordé sera élevé. Toutefois, contrairement à la notation de crédit, la notation souveraine prend en compte les choix politiques des gouvernants. Afin de ne pas obtenir de prêts à des taux d’intérêt trop élevés, les Etats ont pris des décisions économiques et politiques conformes aux recommandations des agences de notation. Ces décisions n’étaient donc plus souveraines, puisque indirectement elles étaient dictées par les agences de notation. Cependant, malgré les efforts des Etats pour bénéficier d’une bonne note et donc d’emprunts à des taux peu élevés, les agences ont continué à dégrader la note de plusieurs d’entre eux. Cette situation n’a pas manqué de susciter l’ire de ceux-ci face à des notes injustes selon eux. A cela, il faut ajouter que les notations, qui étaient à l’origine sollicitées par les Etats et ce sous la forme d’un contrat, sont devenues de plus en plus sauvages, c’est-à-dire non-sollicitées. La notation, dont l’influence a été grandissante, est devenue alors incontrôlable pour les Etats. Ce que certains perçoivent comme la dictature financière des agences de notation est dès lors logiquement devenue la cible des gouvernants.

Dès lors, de l’autorégulation, nous en sommes arrivés à la régulation des agences de notation par les Etats. Deux règlements européens furent édictés, en 2009 et en 2011. Le législateur français vota une loi en octobre 2010. L’idée était alors d’améliorer la qualité des notations, la transparence des agences, voire de les responsabiliser. Certaines voix s’élevèrent et s’élèvent encore, appelant à créer une responsabilité des agences du fait de leur notation souveraine. Ces dernières se sont alors défendues en se réfugiant derrière l’article 10 de la Déclaration de 1789, c’est-à-dire derrière la liberté d’expression. La Cour suprême des Etats-Unis s’est prononcée en ce sens en estimant que la fausseté des informations devait être corrigée par le marché. Des propositions furent faites au niveau international, européen et national pour interdire en tout ou partie la notation souveraine. Cela pose évidemment la question de la méthode de régulation et des limites à la régulation.

Peut-on réguler le marché de la notation souveraine sans porter atteinte à la liberté d’expression ? Peut-on sacrifier le marché des idées et la liberté de notation sur l’autel de la régulation des agences ?

La liberté d’expression fait partie de ces droits et libertés fondateurs, ceux sur qui reposent d’autres droits et libertés. Toutefois, la doctrine et la jurisprudence s’accordent pour ne pas reconnaitre à cette liberté un champ d’application illimité. Dès lors, il nous faudra d’abord nous demander si la liberté de notation pourrait être protégée au titre de la liberté d’expression. Ensuite et enfin, nous nous pencherons sur les menaces potentielles à la liberté de notation dans le but d’en étudier l’impact sur la liberté d’expression.

I. Une liberté de notation protégée

La liberté de notation est un corollaire de la liberté d’expression. A ce titre, elle bénéficie d’une forte protection sur le fondement de l’idéal démocratique. Néanmoins, la place de la liberté d’expression, et donc de la liberté de notation, dépend d’une certaine culture juridique et politique. Certains Etats confèrent une protection étendue à cette liberté, c’est notamment l’exemple américain. Parallèlement, les Etats européens défendent une position plus nuancée, même si cette liberté est placée au rang de celles nécessaires à toute société démocratique.

A. Liberté de notation et liberté d’expression : l’exemple américain

« Le Congrès ne fera aucune loi […] restreignant la liberté de parole ou de la presse ». Ainsi s’ouvre l’un des amendements les plus chers au peuple américain, le 1er amendement. Si cette consécration parait succincte, la Cour suprême a développé une jurisprudence riche autour de la liberté d’expression. Les juges américains ont su développer les corollaires à cette liberté afin de lui assurer une protection étendue par leur interprétation extensive. C’est derrière celle-ci que les agences de notation se sont réfugiées lorsque l’on invoqua une responsabilité du fait de leur notation. On peut évoquer à ce titre un arrêt de 1989 [1], relatif à un courtier déficitaire du fait d’une erreur dans le manuel de l’agence S&P. Le principal argument de Standard & Poor’s portait sur la qualification juridique de la notation. Par induction, il était donc aussi question de la qualification juridique des agences de notation. Il s’agissait de qualifier juridiquement la notation souveraine d’opinion [2], rapprochant ainsi les agences de notation des journalistes. Analysant des données publiques et publiant une opinion critique sur celles-ci, l’activité des agences parait similaire à celle des journalistes. Par conséquent, la protection accordée aux agences serait donc la même que celle offrant aux journalistes leur indépendance. La jurisprudence américaine a donc reconnu depuis plusieurs décennies une liberté, corollaire de la liberté d’expression, la liberté de notation.

Selon le Professeur Eugène Volokh, « les notations des agences peuvent être considérées comme étant au même niveau de protection constitutionnelle que les journaux, les quotidiens et les magazines ». Tout d’abord, on peut déduire de cela que la liberté de notation n’induit en rien une obligation de vérité. Dès lors que les notations souveraines sont des opinions, peu importe qu’elles soient vraies ou fausses [3], elles sont protégées par le 1er amendement. Les articles du New-York Times comportent parfois des erreurs, mais tenter d’engager la responsabilité de ce journal sur le fondement d’une information fausse se révèlerait chose vaine. Mark Goldstein parle des « éditoriaux les plus courts qu’il existe ». Cela montre bien qu’il s’agit d’opinion. S’appuyant sur le 1er amendement, le juge déploie une protection étendue de la liberté d’expression. S’appliquant à toute personne ou entité exprimant une opinion, cette armure juridique est un des piliers de toute société démocratique.

Autre lieu, autre mœurs. Il convient dès lors d’étudier l’état du droit français et européen relatif à la liberté de notation.

B. Une position française et européenne plus nuancée

En guise de préliminaire, il faut noter que ni la jurisprudence française ni la jurisprudence européenne n’a jusqu’à présent reconnu la liberté de notation. Seule la liberté d’expression a été consacrée.

Contrairement au raisonnement américain se fondant sur la notation souveraine, les institutions européennes ont pris pour point de départ les agences en elles-mêmes. En effet, les règlements européens de 2009 et 2011, ainsi que la loi de 2010, ont mis à la charge des agences de notation une obligation de transparence. Il était principalement question de rendre public les méthodes utilisées pour établir les notes. Cela portait aussi sur la publication des noms des dirigeants des agences ainsi que sur l’état et l’origine de leurs finances. A cela s’ajoute la promotion par les Etats de l’objectif de pluralisme, objectif de valeur constitutionnelle en France depuis 1984 [4]. Afin d’éviter tout oligopole, les institutions européennes considèrent que chaque agence ne doit pas dépasser un plafond dans le pourcentage d’entités notées. C’est une proposition émise par le commissaire européen Leonardo Domenici dans son projet de rapport, il s’agit d’éviter toute concentration [5]. Si cette mesure n’a pas encore été votée et appliquée, l’objectif de pluralisme est affiché par le Parlement européen comme par les Etats. Transparence et pluralisme sont les deux piliers de la liberté d’expression selon le Conseil constitutionnel. Ce sont les deux exigences, les deux conditions, permettant de prétendre à la protection par la liberté d’expression.

Les obligations imposées aux agences par le droit français et européen révèlent donc aussi un rapprochement de celles-ci vis-à-vis des entreprises de presse. Cela signifie que pour bénéficier de la même protection que celle de la presse, il faut répondre aux mêmes exigences. A ce titre, la loi du 1er août 1986, en son article 1er, définit ce qu’est une publication de presse. Cela « désigne tout service utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée et mis à la disposition du public en général ou de catégories de publics et paraissant à intervalles réguliers » [6]. L’article 2 définissant l’entreprise de presse comme étant une personne privée produisant des publications de presse. Les notations souveraines sont un service d’information utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée et mis à la disposition du public en général. La question qui se pose est celle de la parution à intervalles réguliers. Il est à remarquer que les agences notent chaque Etat souverain annuellement. Toutefois, les notations des trois agences ne surviennent pas au même moment, ce qui crée une impression de notation quasi-continue. Il parait donc juridiquement juste d’assimiler les agences de notation à des entreprises de presse, en conséquence de quoi, elles devraient bénéficier de la protection offerte par la liberté d’expression.

Assimiler Moody’s à Libération, loin d’être une idiotie, relève d’une réalité juridique. Que ce soit en qualifiant la notation souveraine d’opinion ou en exigeant des agences transparence et pluralisme, on tend à placer ces publications sous la protection de la liberté d’expression. Les protéger ne diminue en rien leur influence perçue comme nocive sur les économies souveraines. Logiquement, il a donc été proposé de limiter la liberté de notation.

II. Une liberté de notation menacée

Jean Monnet disait que « les hommes n’acceptent le changement que dans la nécessité et ils ne voient la nécessité que dans la crise ». Dans la crise actuelle, les hommes ont donc vu la nécessité, celle, selon eux, de réduire l’influence des notations souveraines. Par conséquent, des propositions furent faites pour changer la situation existante. On commença par se demander si l’on pouvait interdire la notation souveraine, puis la question fut posée de savoir s’il était possible de responsabiliser les agences de notation.

A. La possibilité d’une interdiction ?

Il faut avant tout préciser que l’interdiction absolue de toute notation n’a jamais été évoquée. La question qui se pose est celle d’une interdiction partielle visant les notations non-sollicitées ou visant les notations lors de circonstances exceptionnelles. En novembre dernier, le Commissaire européen Michel Barnier avait proposé d’interdire la notation souveraine des Etats ayant demandé une aide internationale ou ceux dont la notation fragiliserait la situation financière.

La politique d’un Etat, notamment sa politique budgétaire, fait partie de la chose publique, c’est-à-dire des éléments ayant un intérêt public. C’est cet intérêt public qui justifie le droit de critiquer les politiques gouvernementales sous la protection de la liberté d’expression. Se fondant sur l’article 10 de la CEDH, la Cour européenne a reconnu que ce droit de critiquer les décisions publiques était nécessaire à la démocratie [7]. Lorsqu’une agence de notation attribue une note à un Etat, il s’agit d’une appréciation subjective de sa situation financière et de sa politique budgétaire. Interdire la notation souveraine serait une entorse à la démocratie. On ne pourrait dès lors plus critiquer, par voie de presse, la politique d’un Etat. Pour marquer un peu plus encore l’excès d’une telle mesure, il faut opérer un rapprochement avec l’ONG Amnesty International. En effet, celle-ci opère chaque année un classement des Etats en fonction de leur respect des droits de l’homme. Opérer une telle classification revient à juger et critiquer les politiques publiques, pourtant il ne viendrait à personne l’idée d’interdire à cette ONG de publier cette information. Amnesty International apprécie la politique de respect des droits de l’homme des Etats, les agences de notations leur politique budgétaire et financière. Si l’on peut interdire la notation souveraine en ce qu’elle dresse un portrait critique d’une situation financière, on pourrait tout autant sanctionner cette ONG. De plus, si l’on interdit la notation souveraine, cela n’empêchera pas la presse classique de critiquer ces politiques. Tous les grands quotidiens comportent des pages dédiées à l’économie et à ses spécialistes. Certes, les Etats ne seront plus notés, mais la critique sera toujours présente. Il serait naïf de croire que seules les agences de notations portent une appréciation sur les politiques publiques. Interdire la notation souveraine serait donc une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’expression.

Enfin, la finalité de la liberté d’expression est la possibilité pour le citoyen de se faire librement sa propre opinion. Cela signifie qu’elle favorise l’expression d’opinions différentes, qu’elles soient vraies ou fausses, qu’elles soient fondées ou non. La libre opinion du citoyen doit se forger dans les opinions contraires, dans « le marché des idées ». Or, supprimer une opinion sur le marché des idées, sous prétexte qu’elle est fausse, est illogique. La liberté d’expression ne permet pas d’écarter une opinion sous le prétexte qu’elle soit fausse ou dérangeante. L’article 5 de la Déclaration de 1789 dispose que « la loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société ». Il parait évident que la notation souveraine ne nuit pas à la société, ou alors toute appréciation critique sur les politiques publiques serait une nuisance à la société. Par conséquent, il apparait qu’interdire la notation souveraine est impensable car ce serait nier la liberté d’expression.

Les Etats reprochent aux agences de notation de divulguer une vérité qu’ils préféreraient minorer, c’est ce que l’on peut déduire des propositions de Michel Barnier. A contrario, les investisseurs privés reprochent aux agences de notation de publier des prédictions. Si les Etats souffrent de notations semble-t-il trop justes, les investisseurs demandent que les notations se révèlent vraies, au risque d’engager la responsabilité des agences.

B. La possibilité d’une responsabilité ?

Il faut préciser préalablement que seuls les investisseurs privés entendent engager la responsabilité des agences du fait de leur notation.

Tout d’abord, le modèle de responsabilité a été développé par la jurisprudence américaine. Il ne s’agit pas d’établir la responsabilité d’une agence du fait d’une notation de manière générale. L’agence serait tenue par la qualité de sa notation dès lors que l’information ne serait transmise qu’à un cercle restreint. Lorsque la notation se destine à un groupe restreint de bénéficiaires, la jurisprudence a assimilé la notation à un conseil individualisé [8]. Par conséquent, si l’information se révèle fausse, et ainsi induit en erreur l’investisseur, l’agence peut en être tenue responsable. Une obligation de qualité de la notation pèserait sur les agences. Il convient toutefois de rappeler que cette responsabilité n’est qu’une hypothèse restreinte. Les notations souveraines sont diffusées par voie de communiqué de presse, ce qui exclut toute possibilité de responsabilité.

Ensuite, des voix s’élevèrent pour requalifier la notation. Lors des débats parlementaires précédant le Dodd Franck Act ainsi qu’au sein du projet de rapport de la Commission bancaire et financière, fut proposé de ne plus considérer les notations souveraines comme des opinions. Désormais, il s’agirait de services d’information aux consommateurs et investisseurs. Cela irait dans le sens de l’article L. 544-4 du Code des marchés financiers, ainsi que du règlement européen de 2009. Cependant, deux nuances sont à apportées. La première consiste à rappeler que ces propositions sont restées au stade des propositions et n’ont pas été adoptées. La seconde nuance consiste à noter que les textes applicables créent une responsabilité des agences mais pas sur le fondement de la notation. L’article L. 544-4 du Code des marchés financiers crée une responsabilité des agences du fait des manquements aux obligations communautaires, notamment l’exigence d’enregistrement. Il ne s’agit donc pas d’une atteinte à la liberté d’expression, mais d’un moyen d’assurer la transparence et le pluralisme des agences.

Etablir une responsabilité des agences du fait de leur service d’information n’a pas été retenu aux Etats-Unis et ne semble pas avoir les faveurs de la majorité en Europe. Il parait donc peu probable qu’une responsabilité des agences du fait de leur notation soit mise en place. Cela démontre que la protection de la notation souveraine par la liberté d’expression reste le principe ; la responsabilité n’étant qu’une exception très limitée.

Pour conclure, deux éléments doivent être mis en avant.

Tout d’abord, la notation souveraine est utile. Il s’agit d’une opinion critique relative à la politique économique et financière d’un Etat. Interdire partiellement ou totalement la notation souveraine pourrait être assimilable à une censure pour motif économique. Une telle mesure nuirait à la démocratie, nuirait à la liberté d’expression.

Ensuite et enfin, réguler ou interdire les notations en France, en Europe ou aux Etats-Unis serait inutile. Par le développement d’Internet, l’information ne connait plus de géographie. Si l’on interdit la notation souveraine en France, qu’est ce qui empêcherait Moody’s, Fitch et Standard & Poor’s de continuer leur activité mais dans un autre pays ? Que leurs sièges soient en France ou en Asie, cela ne changera rien. L’information parviendra toujours aux investisseurs et son influence restera la même.

La notation souveraine est utile à la démocratie, protégeons-la.


Cet article a fait l’objet d’une intervention lors du colloque du Master 2 Droit public approfondi de l’Université Paris II Panthéon Assas. Il a été rédigé avec la collaboration de Guillaume Hamon.


[1] First Equity Corporation of Florida v. Standard & Poor’s, 02 mars 1989.

[2] Compuware Corporation v. Moody’s, 23 août 2007.

[3] New-York Times v. Sullivan, 09 mars 1964.

[4] CC, déc. n° 84-181 du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse.

[5] Sur le caractère nuisible à la démocratie des concentrations, voir l’affaire De Geillustreerde Pers NV c/ Pays-Bas, CEDH, 06 juillet 1976.

[6] Article 1er de la loi du 1er août 1986.

[7] CEDH, 26 juin 2002, Colombani et autres c/ France.

[8] Lasalle National Bank v. Duff & Phelps Credit Rating, 26 novembre 1996.



Catégories:Compte-rendu de colloque, Droit communautaire, Droit comparé, Droit constitutionnel, Libertés fondamentales et droits de l'homme

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2 réponses

  1. Les accords de Bâle donnent, de fait, aux agences de notations un rôle important. Leur activité participe de la détermination du montant de la création monétaire puisque les actifs sont valorisés en fonction d’une note et qu’ils permettent un effet levier, pour simplifier. Elles disposent d’un statut juridique particulier, du fait des Etats. Elles doivent donc être régulées.

    • La régulation des agences de notation est une question délicate (comme il a été montré dans l’article). Ce n’est pas parce que l’Etat leur confère un statut juridique que leur régulation ne pose pas des problèmes liés à la liberté d’expression. A la lecture de la législation et de la réglementation récente sur le sujet, nombre d’Etats se placent dans le cadre des lois sur la presse et sur la liberté d’expression. Partant de ce point, la moindre régulation appelle une surveillance accrue afin que la liberté d’expression n’en soit pas trop atteinte. De plus, en matière de notation souveraine, les agences de notation ne font que constater une réalité. La seule différence est que établir une note pour traduire une situation économique est beaucoup plus compréhensible, et le monde y croit en raison d’une présomption de sagesse économique liée à l’aide de ceux appelés "experts". Le fait que l’Espagne et la Grèce soient dans des situations économiquement délicates, ce n’est pas le fait des agences mais celui des Etats. Les agences ont constaté et confirmé le mauvais état financier de ces pays.

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