La Constitution est-elle toujours au sommet de la hiérarchie des normes ?

Au début du 20e siècle, Hans Kelsen, juriste autrichien, a développé dans son ouvrage Théorie pure du droit le concept de hiérarchie des normes. Cette idée, selon laquelle une norme n’a de valeur qu’en raison de sa conformité à la norme qui lui est immédiatement supérieure, a fondé la réflexion juridique sur la force et la valeur des normes. Le modèle de pyramide s’est imposé à des générations de professeurs, de praticiens et d’étudiants.

La question de la norme qui occupait le sommet de cette pyramide a été vite tranchée. C’est notamment sous l’impulsion du mouvement des constitutionnalistes que la Constitution s’est trouvée placée au sommet, Constitution qui organise l’ensemble de la vie institutionnelle et juridique de l’État. Ainsi toute édiction de norme de rang inférieur est censée être directement ou indirectement régie par la Constitution, lui donnant dès lors force contraignante si elle respecte les normes de rang supérieur. La Constitution est donc vue comme la norme suprême, sommet de la hiérarchie des normes. Mais est-ce vraiment le cas ?

En effet, cette suprématie classique est aujourd’hui sévèrement remise en cause par la place de plus en plus importante qu’ont prise le droit de l’Union Européenne et le droit issu de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (ci-après Convention EDH). La Constitution semble ainsi poussée de son son piédestal et ce mouvement d’internationalisation du droit laisse incertaine sa place réelle dans la hiérarchie des normes (II).

Néanmoins, avant même de s’intéresser à cette tendance de fond, il faut s’interroger fortement sur le présupposé que contient la question qui nous est soumise ici. En effet, si la suprématie théorique de la Constitution a été posée depuis longtemps, ce n’est que depuis peu que la Constitution jouit d’une suprématie effective en droit interne (I).

I. D’une suprématie théorique à une suprématie effective de la Constitution en droit interne

Pour être réellement au sommet de la hiérarchie des normes, il ne suffit pas d’en occuper théoriquement la place, il faut également disposer des mécanismes de contrôle permettant de faire respecter cette place. Jusqu’aux années 1970, la Constitution française ne disposait pas de tels mécanismes : sa suprématie n’était que théorique (A). Depuis, ont été développées les techniques de contrôle de constitutionnalité nécessaires pour s’assurer une suprématie effective en droit interne (B).

A. Une suprématie théorique

A la fin du 19e siècle et au début du 20e siècle, le mouvement des constitutionnalistes a contribué à placer la Constitution au sommet de la hiérarchie des normes. Cette vision théorique ne s’accompagnait pas d’un contrôle de constitutionnalité : le Conseil Constitutionnel n’a été créé qu’en 1958 avec la Ve République. La IIIe République ne connaissait aucune technique de contrôle de constitutionnalité : le légicentrisme était à son apogée et les lois constitutionnelles de 1871 ne constituaient pas une Constitution suprême en pratique. Sous la IVe République, est apparu un embryon de contrôle de constitutionnalité au sein du Parlement mais celui-ci n’a jamais été décisif.

Du côté du Conseil d’Etat, il existait bien un contrôle de constitutionnalité des actes administratifs. Cependant celui-ci était réduit au cas rare des règlements autonomes. Le Conseil refusait en effet de contrôler la constitutionnalité d’un acte lorsqu’il existait une loi faisant "écran" entre l’acte et la Constitution depuis sa jurisprudence Arrighi de 1936.

Ce n’est qu’avec la création par la Constitution de 1958 du Conseil Constitutionnel qu’est apparu le premier contrôle de constitutionnalité des lois. Instrument du parlementarisme rationalisé, le Conseil Constitutionnel avait été initialement pensé comme l’outil qui permettrait d’éviter que le Parlement n’excède son domaine de compétence prévu à l’article 34 de la Constitution. Ainsi la quasi-totalité des décisions DC du Conseil concernait la délimitation du domaine de la loi et du domaine du règlement.

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Ce n’est que dans les années 1970 que le contrôle de constitutionnalité des lois "a priori" acquiert la place importante qu’il connait aujourd’hui, notamment sous l’impulsion de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel Liberté d’Association de 1971 et de la réforme de ses modalités de saisine en 1974. C’est alors une véritable révolution qui s’opère.

En dégageant le bloc de constitutionnalité, le Conseil se dote de normes constitutionnelles beaucoup plus substantielles et permet ainsi un véritable contrôle de la matière même de la loi et non seulement de sa forme (élaboration et domaine de compétence). Il peut dès lors se référer aux principes de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 notamment ou encore au Préambule de la Constitution de 1946.

Cette modification de la "base" constitutionnelle n’aurait pas été si décisive sans l’ouverture de la saisine du Conseil à 60 députés et 60 sénateurs en 1974. En permettant à l’opposition d’exercer un droit de saisine du Conseil, le pouvoir constitutionnel a posé la première pierre de la suprématie effective de la Constitution.

B. L’apparition d’une suprématie effective

Après cette véritable révolution des années 1970, la Constitution a acquis la place primordiale qu’elle occupe aujourd’hui. Le Conseil Constitutionnel n’a pas hésité à interpréter de manière extensive certaines dispositions. Il a consacré de nombreux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il a également dégagé certains principes particulièrement nécessaire à notre temps à partir du Préambule de la Constitution de 1946… Ses décisions ont eu un retentissement très important telle celle de 1987 Conseil de la Concurrence. Il a même reconnu des objectifs à valeur constitutionnelle, en l’absence de texte explicite. Les saisines se sont multipliées et le contrôle de constitutionnalité des lois a acquis ses lettres de noblesse.

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La dernière pierre qui manquait pour assurer la suprématie effective de la Constitution en droit interne a été posée par la révision constitutionnelle de 2008 qui a créé l’article 61-1 de la Constitution et a instauré la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

L’ajout en droit interne de cette procédure de contrôle de constitutionnalité a posteriori a permis la réalisation d’un contrôle total (ou presque) de la constitutionnalité des lois. L’écran législatif est tombé, toutes les lois peuvent désormais être soumises à ce contrôle (sous réserve des conditions de recevabilité de la QPC), même en cas de consensus politique pour ne pas saisir le Conseil. En outre, l’instauration de la QPC a permis de "purger" les lois inconstitutionnelles qui avaient échappé à la censure des sages de la rue Montpensier.

Ainsi depuis l’instauration de la QPC, il n’est plus possible de contester la suprématie interne de la Constitution grâce aux développements des mécanismes effectifs de contrôle. 3 décisions du Conseil d’Etat (l’arrêt Sarran Levacher et autres de 1998), de la Cour de Cassation (arrêt Pauline Fraisse de 2000) et du Conseil Constitutionnel (décision Traité établissant une Constitution pour l’Europe de 2004) ont d’ailleurs réaffirmé la place de la Constitution avant même la révision de 2008. Ces prises de position étaient en effet devenues nécessaires en raison du paradoxe qui touche la Constitution aujourd’hui : si elle s’est assurée la suprématie en droit interne, sa place est sévèrement remise en cause par la montée en puissance des droits européens.

II. La place incertaine de la Constitution dans la hiérarchie des normes

Le droit de l’Union Européenne et le droit issu de la Convention EDH occupent aujourd’hui une place déterminante en droit interne français. Cette remise en cause de la place au sommet de la hiérarchie des normes de la Constitution se traduit par des volontés de primauté de ces droits (A). Face à ces affrontements, les juges français et européens ont adopté des positions conciliatrices pragmatiques qui, en définitive, laissent incertaine la place réelle de la Constitution dans la hiérarchie des normes (B).

A. Une place au sommet remise en cause par l’importance des droits européens

Dès le début de son activité, la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), devenue aujourd’hui Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), a affirmé le principe de primauté du droit européen dans ses arrêts Costa c. Enel de 1964 et Van Gend en Loos de 1963. Cette position n’a pas varié depuis 50 ans et la Cour a même précisé celle-ci : dans l’arrêt Simmenthal de 1978 elle a estimé qu’un État ne pouvait justifier sa carence dans la transposition d’une directive par l’incompatibilité de celle-ci avec des dispositions constitutionnelles internes.

Certains auteurs de doctrine ont cru pouvoir affirmer la suprématie du droit de l’Union sur la Constitution au regard de cette décision et des révisions constitutionnelles nécessaires à chaque ratification d’un nouveau traité européen. Ces positions sont fortement critiquables d’un point de vue formel, mais elles pointent un constat indiscutable : par ces révisions, si la Constitution ne perd pas sa suprématie, elle se conforme néanmoins aux exigences du droit de l’Union.

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La problématique ne se pose pas dans les mêmes termes pour le droit issu de la Convention EDH. Néanmoins il remet en cause la place de la Constitution comme le droit de l’Union. La procédure qui aboutit à une condamnation de la France par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (Cour EDH) ne fait que peu de cas de savoir si la décision a été jugée ou non conforme à la Constitution.

Or, de par sa place en dernier recours, la Cour peut imposer ses interprétations des principes constitutionnels qui se retrouvent dans la Convention. Les juges français sont par la suite forcés d’interpréter ces principes conformément au droit issu de la Convention EDH. Dès lors, la place au sommet de la hiérarchie des normes parait très fragile et essentiellement formelle.

B. Des juges pragmatiques laissant incertaine la place réelle de la Constitution dans la hiérarchie des normes

Cette lutte pour la place au sommet de la hiérarchie des normes a entrainé des tensions entre les juridictions dans le but de faire prévaloir leur vision et leur "droit". Pourtant, après une première période de controverses à partir des années 1970, s’est rapidement développé une attitude générale conciliatrice : on parle, selon la formule célèbre de Bruno Genevois dans ses conclusions sur l’arrêt Cohn-Bendit de 1978, de dialogue des juges.

Du côté des juges français, cette recherche d’un compris est parfaitement illustré par la jurisprudence de 2007 du Conseil d’État Société Arcelor Atlantique. Par cet arrêt, que de nombreux commentateurs ont jugé extrêmement et inutilement complexe, le Conseil d’État réussit en réalité à concilier les exigences posées par l’ordre juridique interne avec celles issues de l’ordre juridique de l’Union Européenne. Si le mécanisme d’examen est certes un peu difficile à appréhender, il ménage parfaitement les places respectives de la Constitution et du droit de l’Union.

Cette conciliation est également apparue dans les soubresauts de l’affaire Melki en 2010 autour de la mise en place de la QPC. La question de la compatibilité de la QPC au droit de l’Union, notamment au regard de la procédure de question préjudicielle a été posée par la Cour de Cassation à la CJUE. N’attendant pas la réponse de celle-ci, le Conseil Constitutionnel et le Conseil d’Etat ont saisi l’occasion de se prononcer en faveur de cette compatibilité dans deux affaires qui ne nécessitaient pourtant pas de tels développements. Face à cette volonté conciliatrice, la CJUE a explicitement validé ces interprétations.

Les juges européens adoptent donc aussi cette attitude. La Cour EDH n’est pas en reste puisque dans certaines affaires sensibles, elle accepte de "jouer le jeu" afin de ne pas contrarier les États qui souhaitent conserver, tout au moins formellement, la place de leur Constitution au sommet de la hiérarchie des normes, comme on peut me voir dans un arrêt de 2011 autorisant le crucifix dans les écoles italiennes au vu de la conception constitutionnelle italienne de la laïcité. On peut également évoquer l’attitude de la Cour EDH qui a attendu que la France déclare inconstitutionnelle la procédure de garde à vue par une QPC avant de la condamner explicitement en 2010. Cette marge d’appréciation laissée aux États permet à la CEDH, actuellement menacée, d’éviter un affrontement aux conséquences incertaines.

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La question de la place réelle de la Constitution reste donc incertaine et les équilibres des forces restent fragiles comme les démontrent les décisions du Conseil Constitutionnel de 2004 et 2006 refusant de contrôler la constitutionnalité de lois transposant fidèlement des directives européennes. En effet, le Conseil a précisé à cette occasion que ce contrôle pourrait toutefois être effectué en cas d’atteinte à un principe inhérent à l’identité constitutionnelle française. En se créant ce garde-fou, le Conseil souhaite donc réaffirmer la suprématie de la Constitution.

Si la place est incertaine, il apparaît clairement que certains moyens permettrait néanmoins de la clarifier. Ce serait notamment le cas de l’instauration d’une possibilité pour le Conseil Constitutionnel de saisir la CJUE d’une question préjudicielle. Il en irait de même de la création d’un mécanisme similaire devant la CEDH qui ne peut pas être saisie par une juridiction. Alors les places respectives des normes seront clarifiées et on pourra réellement affirmer comme Paul Cassia le fait que "la guerre des juges n’aura pas lieu".


ATTENTION : Cette dissertation a été réalisée dans le cadre d’un examen en 5 heures. Elle n’est donc pas exhaustive et ne contient pas l’ensemble des références jurisprudentielles et doctrinales qui peuvent être utiles à la parfaite compréhension d’un sujet comme celui-ci. Sa vocation est seulement de présenter une possibilité de traitement d’un sujet aussi classique que celui de la place de la Constitution dans la hiérarchie des normes.


Catégories:Dissertations, Droit administratif, Droit constitutionnel

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1 réponse

  1. Stratégie d’évitement entre deux logiques contradictoires, nationale et européenne, sans principe de subsidiarité applicable débouchant sur un revirement de jurisprudence feutré. Pourtant, que d’énergie conceptuelle déployée lors de l’avènement du Constitutionnalisme Républicain-Radical, comme en témoignent ces ouvrages, portant un regard croisé sur cette période charnière.

    – l’historien Fabrice BOUTHILLON. L’illégitimité de la République. Considérations sur l’histoire politique de la France. 1851-1914. DE FALLOIS.

    – le politiste Guillaume SACRISTE. La République des Constitutionnalistes. Professeurs de droit et légitimation de l’Etat en France. 1870-1914. Presses de Sciences Politiques.

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