Les traditions juridiques française et communautaire sont opposées sur un certain nombre de points, notamment sur la place à donner aux services publics dans la société. Selon la conception française, le service public apparaît comme un élément du modèle social largement fondé sur le principe d’égalité entre les citoyens et un témoignage de l’interventionnisme étatique. Les principes régissant les services publics ou « lois de Rolland » ¹ irriguent notre quotidien.

Il peut s’agir de situations aussi variées que l’attente du métro un jour de grève (avec la loi du 21 août 2007 sur le service minimum dans les transports de voyageurs ², manifestation du principe de continuité du service public), de la polémique récente suscitée suite au refus d’accès à une cantine scolaire à des enfants de chômeurs ³ (au nom du principe d’égal accès au service public) ou encore de la fermeture de lignes ferroviaires secondaires et des petites gares (selon le principe de mutabilité du service public).

En revanche, la tradition européenne semble a priori différente. Le droit communautaire repose sur le libéralisme politique et l’idée que la limitation du rôle de l’Etat permet de favoriser au mieux la paix et la prospérité en Europe. En témoignent ainsi les principes de libre circulation des personnes, des marchandises et des capitaux. Cependant, on assiste ces dernières années à un rapprochement de ces deux traditions au travers de la notion de service d’intérêt économique général (SIEG), notion communautaire incluant des obligations de service public.

Ainsi, on a assisté à une importance croissante de la notion de SIEG ainsi que des obligations des Etats qui en découlent, donnant un caractère plus social à l’Union Européenne.

Cette notion est reprise dans l’article 14 du traité de Lisbonne qui prévoit qu’ « eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, l’Union et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions ».

De même, l’article 1er du protocole n° 26 sur les services d’intérêt général indique : «  les valeurs communes de l’Union concernant les SIEG au sens de l’article 14 […] comprennent notamment :

• le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les SIEG d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ;
• la diversité des SIEG et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ;
• un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au critère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs. »

L’article 36 de la Charte des droits fondamentaux du 7 décembre 2000 consacré à l’accès aux SIEG  précise que « l’Union reconnaît et respecte l’accès aux SIEG tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union. »

Cela montre une réelle volonté du droit communautaire d’entendre cette notion de service public non uniquement comme un obstacle aux règles de concurrence (comme c’est le cas à l’article 106§2 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne ou TFUE) mais également comme un élément constitutif du modèle européen de société.

Cependant, cette main tendue du droit communautaire vers le droit français est loin d’être bien comprise par les institutions nationales.

I. Les règles communautaires concernant les SIEG

L’article 106 paragraphe 2 du TFUE (ex article 86 TCE) dispose que « Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement endroit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union ».

La commission européenne a fixé plus précisément le régime des SIEG dans un ensemble de textes nommé « paquet SIEG » ou « paquet Monti-Kroes » ⁴. Ces textes comprennent l’arrêt Altmark ⁵, l’encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public (décision 2005/C 297/04) et la décision de la commission du 28 novembre 2005  ⁶.

Le principe posé à l’article 107 paragraphe 1 du TFUE ⁷ est le principe de l’incompatibilité des aides avec le marché intérieur dans la mesure où elles affectent le commerce entre Etats membres, si elles faussent ou menacent de fausser la concurrence, peu importe leur forme et sauf dérogation prévue. L’article 107§2 du TFUE prévoit cependant des aides compatibles de plein droit. Pour les autres régimes d’aide, une notification préalable à la commission européenne doit être effectuée et une décision de compatibilité doit en principe intervenir (articles 107§3 et 108 du TFUE).

Dans son arrêt « Altmark», la Cour de justice a indiqué que « les compensations de service public ne constituent pas des aides d’État au sens de l’article 87 du traité [aujourd’hui article 107] pour autant que quatre critères cumulatifs soient remplis. Premièrement, l’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public, et ces obligations doivent être clairement définies. Deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente. Troisièmement, la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, compte tenu des recettes y relatives et d’un bénéfice raisonnable. Enfin, lorsque le choix de l’entreprise à se charger de l’exécution d’obligations de service public, dans un cas concret, n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport, aurait encourus ».

Cependant, en cas de non respect de ces quatre conditions cumulatives, la décision précitée du 28 novembre 2005 énonce les conditions en vertu desquelles les aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général doivent être considérées comme compatibles avec le marché commun et exemptées de l’obligation de notification prévue.

Cela concerne un vaste champ d’application comportant notamment « les compensations de service public octroyées aux entreprises dont le chiffre d’affaires annuel moyen hors taxes, toutes activités confondues, n’a pas atteint 100 millions d’euros au cours des deux exercices précédant celui de l’octroi du service d’intérêt économique général et dont le montant annuel de compensation pour le service en cause est inférieur à 30 millions d’euros ou les compensations de service public octroyées aux hôpitaux et aux entreprises de logement social qui exercent des activités qualifiées de services d’intérêt économique général par l’État membre concerné».

Dans son article 5, cette décision explique la fixation du montant de la compensation : « Le montant de la compensation n’excède pas ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, compte tenu des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable sur les capitaux propres nécessaires pour l’exécution de ces obligations. La compensation doit être effectivement utilisée pour assurer le fonctionnement du service d’intérêt économique général concerné, sans préjudice de la capacité de l’entreprise de profiter d’un bénéfice raisonnable.

Le montant de la compensation inclut tous les avantages accordés par l’État ou au moyen de ressources d’État, sous quelque forme que ce soit. Le bénéfice raisonnable tient compte de tout ou partie des gains de productivité réalisés par les entreprises en cause au cours d’une période convenue et limitée, sans réduire le niveau qualitatif des services confiés à l’entreprise par l’État. […] »

La commission a précisé ce qu’il convenait d’entendre par « bénéfice raisonnable », à savoir « un taux de rémunération des capitaux propres qui tient compte du risque, ou de l’absence de risque, encouru par l’entreprise du fait de l’intervention de l’État membre, notamment si celui-ci octroie des droits exclusifs ou spéciaux. Normalement, ce taux ne dépasse pas le taux moyen constaté dans le secteur concerné au cours des dernières années. Dans les secteurs où il n’existe aucune entreprise comparable à celle à laquelle a été confiée la gestion du service d’intérêt économique général, une comparaison peut être effectuée avec des entreprises établies dans d’autres États membres ou, au besoin, appartenant à d’autres secteurs. Pour déterminer ce qui constitue un bénéfice raisonnable, les États membres peuvent introduire des critères incitatifs, liés notamment à la qualité du service fourni et aux gains de productivité. »

Par la suite, dans son article 6 concernant le contrôle de la surcompensation, la commission indique : « Les États membres procèdent ou font procéder à des contrôles réguliers afin de s’assurer que les entreprises ne bénéficient pas d’une compensation excédant le montant déterminé conformément à l’article 5. Les États membres exigent de l’entreprise concernée qu’elle rembourse toute surcompensation éventuelle, et les paramètres de calcul de la compensation sont mis à jour pour l’avenir. Lorsque le montant de la surcompensation ne dépasse pas 10 % du montant de la compensation annuelle, la surcompensation peut être reportée sur la période suivante et déduite du montant de la compensation due pour cette période. »

II. Leur interprétation erronée par les institutions nationales

Le Sénat a récemment rendu un rapport d’information le 28 Juin 2011 sur l’influence du droit communautaire des aides d’État sur le financement des services sociaux par les collectivités territoriales ⁸.

Il est possible d’y lire ⁹ que « Les collectivités territoriales font régulièrement valoir l’inquiétude que leur inspirent les conséquences d’un cadre juridique des services publics, par le biais de la notion de service social d’intérêt général, en grande part d’origine communautaire». Or, il faut ici exprimer notre inquiétude sur ce rapport de 59 pages qui se veut comme un guide d’utilisation du droit communautaire pour les collectivités territoriales dans le domaine des services sociaux et qui comprend certaines erreurs sur l’interprétation du droit communautaire.

Ce rapport du Sénat critique notamment la circulaire « Fillon » du 18 Janvier 2010 ¹⁰. Celle-ci vise à promouvoir un modèle de convention d’objectifs, annuelle ou pluriannuelle comme cadre de référence pour la délivrance de subventions aux associations élaboré « avec le souci de prendre en compte les différentes exigences juridiques applicables, d’origine nationale ou communautaire » ^11.

Dans un paragraphe concernant le champ d’application de la convention pluriannuelle d’objectifs, le rapport énonce que : « Lorsque la collectivité a recours à la subvention et que son montant est supérieur à 23 000 euros, celle-ci doit faire l’objet d’une convention pluriannuelle d’objectifs entre la collectivité publique et l’association. La CPO s’applique également à toutes les subventions destinées à financer des activités économiques d’associations d’un montant supérieur à 200 000 euros sur trois ans. La subvention aux associations via la convention pluriannuelle d’objectifs apparaît comme le mode le plus efficace et le plus pérenne de financement entre associations et collectivités. En effet, la subvention possède de sérieux avantages pour les unes, comme pour les autres […] ».

Parmi ces avantages, le rapport estime que « seul un bénéfice raisonnable plafonné, en tout état de cause à 10 %, est admis pour une association subventionnée » ¹² tout en précisant ensuite que « la circulaire reste imprécise et ne constitue pas une base juridique fiable » ¹³.

Or, le rapport du Sénat reprend au moins une erreur de la circulaire Fillon : où les rédacteurs ont-ils lu que le bénéfice raisonnable pouvant être accordé par une association dans le cadre d’un SIEG était « en tout état de cause plafonné à 10% » ? La commission européenne n’a rien dit de tel et s’est bien gardée de chiffrer dans l’absolu le bénéfice raisonnable. Il y a une confusion des institutions nationales entre le contrôle la surcompensation du SIEG (si cette surcompensation ne dépasse pas 10%, elle peut être reportée sur l’exercice suivant) et le calcul du bénéfice raisonnable.

Ce n’est malheureusement pas la seule erreur de ce rapport. Celui-ci ne constitue donc pas une base juridique beaucoup plus fiable que la circulaire Fillon. Néanmoins, s’il fallait retenir une idée de ce rapport, ce serait certainement la piste de réflexion proposée page 36 qui indique : « Il serait utile de former les fonctionnaires territoriaux au droit européen ». Il est étonnant de ne proposer ceci qu’en 2011, à propos d’un droit communautaire qui s’est élaboré depuis 1957 ¹⁴ et dont la place dans la hiérarchie des normes est supérieure à celle des lois françaises ¹⁵. Il faut espérer que cette idée fasse rapidement son chemin…

par Marion COUDURIER,
étudiante,  titulaire d’un Master I de droit public, Univ. Paris II.

Notes :

¹ Principes dégagés par Louis Rolland dans son ouvrage Cours de droit administratif de 1943 dans lequel il écrit : “En France, tous les services publics sont soumis à un minimum de règles générales de conduite, de “lois” auxquelles échappent les entreprises privées. Ces  règles  de conduite, ces lois applicables toujours et nécessairement au service public, sont peu nombreuses, il y en a trois : la loi de continuité, la loi de changement et la loi d’égalité. »

² Loi n°2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs.

³ cf. l’article sur le site de la Gazette des Communes.

⁴ du nom des anciens commissaires à la Concurrence Mario Monti et Neelie Kroes.

⁵ CJCE, 24 juillet 2003, affaire Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg contre Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH.

⁶ décision 2005/842/CE concernant l’application des dispositions de l'[ancien] article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général.

⁷ L’article 107 du TFUE (ex-article 87 TCE) précise dans son paragraphe 1 que « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

⁸ rapport d’information n° 673 enregistré à la Présidence du Sénat le 28 juin 2011 fait au nom de la commission des affaires sociale) sur l’influence du droit communautaire des aides d’État sur le financement des services sociaux par les collectivités territoriales (Par M. André LARDEUX, Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE et M. Paul BLANC, Sénateurs).

⁹   rapport précité, page 11.

¹⁰ Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément.

¹¹  rapport précité, page 16.

¹²  rapport précité, page 36.

¹³  rapport précité, page 49

¹⁴ Le traité instituant la Communauté économique européenne signé à Rome date du 25 mars 1957 et est entré en vigueur le 1er janvier 1958.

¹⁵ L’article 55 de la constitution de 1958 dispose : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur application, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. », l’article 26 de la constitution de 1946 dispose : « Les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi dans le cas même où ils seraient contraires à des lois françaises, sans qu’il soit besoin pour en assurer l’application d’autres dispositions législatives que celles qui auraient été nécessaires pour assurer leur ratification ».

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