Le juge administratif, un nouveau juge de la constitutionnalité des lois ?

« Tout a déjà été dit ». En 1937, Achille Mestre avait alors raison en commentant l’arrêt Arrighi rendu par le Conseil d’Etat un an plus tôt (6 décembre 1936, requête n°41221). Raymond Carré de Malberg, Maurice Hauriou ou encore Léon Duguit avaient mené en leur temps des joutes verbales pour défendre ou condamner le contrôle de constitutionnalité des lois par le juge administratif. S’inscrivant dans le contexte de la IIIème République, ce débat avait une autre saveur, une autre teinte. Les légicentristes s’opposaient aux constitutionnalistes d’alors, dont faisait partie le Conseil d’Etat. La doctrine encourageait le juge administratif à exercer cette nouvelle prérogative qu’était le contrôle de constitutionnalité de la loi. Cependant, ce même juge considérait que cela outrepassait ses pouvoirs. On lui demandait de piétiner les belles paroles de Montesquieu voulant que le juge soit la bouche de la loi.

« Tout a déjà été dit ». Non. Achille Mestre avait raison en son temps, mais l’évolution du droit lui donne désormais tort. Les vérités d’antan ne sont plus celles d’aujourd’hui. Les fonctions et pouvoirs du juge administratif ont grandement évolué. De la fin du référé législatif à l’acceptation du contrôle de conventionalité de la loi, l’office du juge administratif n’est plus celui qu’il était avant. Se refusant d’abord à devenir le « censeur de la loi », selon l’expression de Bruno Genevois, il accepta de devenir petit à petit le protecteur des droits fondamentaux. Sa jurisprudence s’est enrichie, ses pouvoirs se sont affinés, il est devenu le juge du droit public. Cependant, il est nécessaire de préciser que le juge administratif  désignera ici avant tout le Conseil d’Etat. Les arguments qui auraient pu être développés concernant les juges administratifs ordinaires sont similaires à ceux relatif au Conseil d’Etat. De plus, sa jurisprudence est la jurisprudence, en ce sens qu’elle influence les tribunaux, les cours d’appel, voire le Conseil Constitutionnel. Enfin, il n’est ici question que de sa fonction de juge, et donc de sa fonction contentieuse, et non de son rôle auprès du gouvernement.

« Tout a déjà été dit ». Non. La question prioritaire de constitutionnalité, née de la révision constitutionnelle de 2008, entrée en vigueur le 1er mars 2010, a permis de renouveler l’éternel débat. Le juge administratif est devenu le filtre de la question prioritaire de constitutionnalité, ce qui l’a  mené sur un terrain qui l’embarrasse, selon Laurent Seurot : la constitutionnalité de la loi.

Les évolutions récentes des prérogatives du juge administratif en matière de contrôle de constitutionnalité de la loi modifient-elles réellement le rapport du juge à la loi ?

« Tout a déjà été dit ». Je le répète : non. Les arguments des grands auteurs publicistes du début du  siècle dernier ont été pertinents, mais l’évolution du droit les remet en cause partiellement. Depuis le début des années 1990, la jurisprudence a évolué dans un sens qui, tout en rappelant son incompétence à contrôler la constitutionnalité de la loi, rendait cette compétence plus légitime. La Constitution a été modifiée, afin de confier au Conseil constitutionnel le contrôle des exceptions d’inconstitutionnalité. Le changement de circonstances de droit place le juge face à la loi et face à ce que l’on appelle communément, la « QPC » (I). Néanmoins, il parait difficile d’admettre que tous les arguments du XXe siècle soient désormais périmés. Est-ce que ces changements de circonstances de droit modifieraient totalement les positions anciennes ? Cela ne me parait pas être le cas. Si certains considèrent que la réforme de 2008 a fait du juge administratif le censeur de la loi, il semble nécessaire de rappeler que la règle d’or du contentieux administratif impose le respect de la loi par le juge (II).

I. Le changement de circonstances de droit : le juge administratif  face à la « QPC »

« Il nous semble que la jurisprudence administrative et le contexte normatif ont suffisamment évolué depuis 1936 pour que la réponse ne s’impose pas d’évidence et mérite un examen approfondi ». On ne peut contredire Roland Ricci sur ce point. Les circonstances de droit ont changé, notamment du fait de la dernière révision constitutionnelle. L’office du juge en a été bouleversé. Qu’est donc devenue cette fonction de juger pour les juges administratifs ? On apprend aux jeunes étudiants que juger, c’est dire le droit. Qu’est ce que dire le droit alors ? Cela peut prendre des formes diverses : interpréter le droit, sanctionner le droit ou encore construire le droit.

Dire le droit, interpréter le droit

A la question de savoir si le juge administratif est juge de la constitutionnalité de la loi, il faudrait donc comprendre qu’il serait l’interprète de la Constitution. Cependant, interpréter la Constitution, le juge  administratif le faisait déjà à propos d’autres actes juridiques. Le changement de circonstances de droit provient de la révision constitutionnelle de 2008 qui confère au juge administratif en général, et au Conseil d’Etat en particulier, le rôle de filtre. En effet, le juge doit confronter les questions prioritaires de constitutionnalité à des critères afin de décider de les adresser ou non au Conseil constitutionnel. Le juge doit apprécier notamment le caractère sérieux de la question, ce qui l’amène irrémédiablement à effectuer un pré-contrôle de constitutionnalité. Contrairement au juge administratif ordinaire qui doit vérifier que la question n’est pas dénuée de caractère sérieux, le Conseil d’Etat doit apprécier la question qui lui est  posée dans le fond. Contrairement au juge administratif ordinaire, le Conseil d’Etat ne doit pas être le « juge de l’évidence ». Il doit donc interpréter la Constitution et la loi afin d’évaluer la conformité de la seconde avec la première.

Lorsque le juge administratif doit apprécier la conformité de la loi à la Constitution, il lui arrive d’interpréter la loi de manière à ce qu’elle soit conforme à la norme suprême. C’est ce que l’on appelle l’interprétation conforme. Cela consiste à dire que la loi ne sera conforme à la Constitution, que si elle est entendue et  appliquée d’une certaine manière, interprétation que le juge administratif détermine. On peut en voir un exemple dans l’arrêt du Conseil d’Etat du 09 juillet 2010 Société COFITEM (CE 09-07-2010 n° 332551). Il s’agissait d’une question portant sur l’atteinte au principe d’égalité devant l’impôt d’un article du CGI relatif aux méthodes de calcul. Interprétant la disposition comme offrant deux possibilités à l’administration, selon que l’on connaisse ou pas la valeur locative du bien en question, elle serait dès lors conforme à la Constitution. Le Conseil d’Etat se fait donc juge de la constitutionnalité de la loi, puisqu’il interprète la loi comme contraire à la Constitution si elle n’est pas appliquée d’une certaine manière.

L’interprétation conforme peut aussi être qualifiée de réserve d’interprétation. Parmi celles-ci, on peut distinguer les réserves constructives, interprétatives et neutralisantes. Concernant ces dernières, selon le Professeur Roblot-Troizier, le Conseil d’Etat aurait neutralisé certaines dispositions législatives par son interprétation. On peut le constater dans l’arrêt du 18 juin 2010 Société Canal+ (CE 18-06-2010 n°338344). En l’espèce, le Conseil d’Etat a développé une réserve d’interprétation en se référant à une décision du Conseil constitutionnel qui mettait en œuvre la même réserve mais sur une disposition différente du même article. L’interprétation neutralisante ou conforme du juge administratif met en avant sa liberté face au Conseil constitutionnel. Le juge administratif refuse de renvoyer la question, en ce qu’il donne au justiciable l’interprétation de la loi qui est la bonne afin qu’elle soit constitutionnelle.

Enfin, en appliquant certaines techniques de contentieux administratif à l’appréciation des questions prioritaires, le juge administratif semble s’être considéré comme un familier auprès de la Constitution. Il a notamment fait usage de son contrôle de proportionnalité lors de l’appréciation de la constitutionnalité de certaines dispositions législatives contestées. A l’occasion de l’arrêt du 27 octobre 2010 Cuaz (CE 27-10-2010 n°342925), le Conseil d’Etat a estimé que « les montants des pénalités ne peuvent être regardés comme manifestement disproportionnés ». Le juge administratif a donc considéré que la disposition contestée était constitutionnelle, en tant que conforme à l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 fondant le principe d’égalité devant les charges publiques, en ce que la  Constitution condamnait une atteinte disproportionnée au principe. C’est le juge administratif qui a apprécié la proportion de l’atteinte à la Constitution, tout comme l’aurait fait le Conseil constitutionnel.

Cependant, dans le contentieux de la constitutionnalité, ce qui caractérise le juge constitutionnel, c’est la sanction. Le juge administratif interprétait déjà la Constitution, mais ne sanctionnait pas les questions de constitutionnalité.

Dire le droit, sanctionner le droit

Dans le contentieux qui nous intéresse, la sanction est un élément fondamental dans la détermination de l’identité du juge constitutionnel. Le juge administratif peut interpréter la Constitution et la loi, mais la seule institution autorisée à sanctionner la loi, à abroger la loi, c’est le Conseil constitutionnel. On trouve ici la limite de la théorie voulant faire du juge administratif le juge de la constitutionnalité de la loi. Le juge administratif n’a pas le pouvoir d’abroger la loi au nom de la Constitution. Il ne peut pas décerner de brevet de constitutionnalité. On peut aussi traduire cela de la façon suivante. Le juge administratif rend des décisions qui n’ont que l’autorité relative de la chose jugée, alors que les décisions du Conseil constitutionnel ont l’autorité absolue de la chose jugée. De manière pragmatique, deux solutions s’offrent au Conseil d’Etat à l’heure d’apprécier une question prioritaire de constitutionnalité : renvoyer au Conseil constitutionnel ou rejeter la question.

Certains auteurs, au premier rang desquels on trouve le professeur Agnès Roblot-Troizier, prétendent que les décisions de rejet du Conseil d’Etat constituent une sanction. Sur ce point, il est aisé d’être du même avis. Le juge apprécie souverainement l’existence ou non d’un problème sérieux de constitutionnalité, ce qui lui permet d’interpréter la loi et la Constitution. Le rejet évite alors que le Conseil constitutionnel ne se prononce et rende une décision qui n’aille pas dans le sens voulu par le juge administratif. Toutefois, la sanction des inconstitutionnalités dans le cadre de la QPC reste l’abrogation, prérogative échappant au juge administratif. Les données statistiques fournies par Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat vont en ce sens. Un peu moins d’un an après la mise en œuvre de la réforme constitutionnelle, le taux de renvoi des questions posées directement devant le Conseil d’Etat était de 26%. Ce taux est  faible, mais il ne faut pas en faire une interprétation excessive. Si le Conseil d’Etat rejette les trois quarts des questions, c’est aussi que certaines d’entre elles ne remplissent pas les conditions. Il n’est pas question ici d’un jugement quantitatif mais qualitatif. C’est son rôle de filtre.

Malgré le fait qu’il ne puisse sanctionner la loi inconstitutionnelle en la frappant d’abrogation, il reste au Conseil d’Etat un pouvoir de sanction. C’est l’argument positiviste. Carré de Malberg convenait que le droit positif était aussi le droit tel qu’appliqué par le juge, tel que sanctionné par le juge. L’interprétation  délivrée par le Conseil d’Etat sera écoutée et suivie par les juridictions administratives inférieures. Si le juge administratif rejette les questions prioritaires de constitutionnalité liées à sa double compétence, les juridictions administratives sauront qu’il est tout à fait inutile de lui renvoyer une telle question. Par  l’application de la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière constitutionnelle, le filtre se resserre petit à petit. Il s’agit d’une sorte de sanction, puisque les questions portant sur ces dispositions seront entourées d’une présomption simple de constitutionnalité. De la même manière, 60% des questions prioritaires concernent la matière fiscale. On peut donc déduire que l’administration fiscale porte un regard intéressé sur cette jurisprudence, afin de ne pas se faire sanctionner et d’adapter son interprétation de la loi. Ce serait une sanction différée. Toutefois, il est difficile de mesurer cet impact.

Enfin, le Conseil d’Etat interprète la Constitution et la loi depuis de nombreuses décennies. Bien que la révision de 2008 ait entrainé une hausse rapide de ses prérogatives, sa compétence s’est construite.

Dire le droit, construire le droit

Il est ici question de mettre en avant le fait que le juge administratif n’était pas étranger à la Constitution ou au contrôle des lois. Depuis 1958, ses compétences n’ont cessé de s’étendre, justifiant l’évolution de son objectif. Alors que le juge protégeait avant l’administration d’elle-même, désormais, le juge protège les administrés de l’administration. Développant des principes généraux du droit et des principes jurisprudentiels, ses compétences se sont accrues sous l’égide des droits fondamentaux. Jérôme Trémeau a mis en lumière cette évolution historique des compétences du juge administratif face à la loi. Dans son article « La confrontation de la loi à la Constitution par le juge administratif », il montre que le juge est resté timide vis-à-vis de la loi jusqu’à la fin des années 1980. On se rappelle très bien du dialogue des juges, depuis la décision Intervention volontaire de grossesse de 1975 (déc. 15-01-1975 n°74-54 DC) à laquelle l’arrêt Jacques Vabres (C.cass 24-05-1975 n°73-13556) la même année avait répondu. Le Conseil constitutionnel avait refusé de contrôler la conventionalité de la loi, prérogative que la Cour de cassation avait acceptée de reprendre. Le Conseil d’Etat, perclus de remords de piétiner ainsi la séparation des pouvoirs si chère à Montesquieu, finit par accepter cette compétence à son tour. Je me sais ici un peu excessif ou naïf, mais il a longtemps considéré qu’il n’était pas de sa compétence de contrôler la loi, fut-ce sur le fondement du droit international. L’arrêt Nicolo de 1989 (CE 20-10-1989 n°108243) marqua le commencement de l’extension des prérogatives du juge. Dix ans plus tard, l’arrêt de 1998 Sarran fut à son tour décisif. Le juge reconnu la supériorité de la Constitution sur les traités et affirma le contrôle du juge pour faire respecter la hiérarchie des normes. Roland Ricci a alors soutenu l’idée que les juges ordinaires ne sauraient plus longtemps continuer à se refuser d’exercer le contrôle de constitutionnalité. Cette évolution s’achève provisoirement avec la réforme de 2008 permettant au juge administratif de filtrer les questions prioritaires de constitutionnalité.

Désormais, le juge peut donc contrôler la conventionalité de la loi et la constitutionnalité des actes administratifs. Il peut encore dégager des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, principes ayant valeur constitutionnelle. Les compétences qu’il met en œuvre désormais s’insèrent dans une évolution lente et inexorable. De plus, il était difficile d’écarter le juge administratif du contentieux constitutionnel puisque désormais les deux juges traitent des mêmes domaines. Le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel ont vu leur jurisprudence se nourrir des droits fondamentaux, ou encore de l’organisation des pouvoirs publics. Les deux institutions se sont prononcées sur le droit de grève, la liberté d’expression, le principe de continuité du service public, l’égalité, le port du voile. Le terrain  constitutionnel n’est pas étranger au Conseil d’Etat. L’objet de mon argumentation est de montrer que le contrôle de constitutionnalité de la loi ne serait pas un bouleversement pour le Conseil d’Etat. Il  continuerait de traiter des mêmes matières, avec les mêmes outils que ceux utilisés pour le contentieux  administratifs. Dans ses conclusions lors de l’arrêt Arrighi en 1936, le commissaire du gouvernement Latournerie avait considéré que « c’est l’office du juge de faire appliquer la norme supérieure sur la norme inférieure incompatible ». Ce ne serait qu’un contrôle de norme à norme, un contrôle de la hiérarchie des normes. Le contrôle de constitutionnalité de la loi ne serait qu’un contrôle de norme à norme, tout comme le contrôle de légalité de l’acte administratif. Cette démonstration revient à se poser une seule question : pourquoi est-ce que le juge ne contrôlerait pas la constitutionnalité de la loi, puisqu’il effectue déjà des contrôles de constitutionnalité, de conventionalité et de légalité sur des actes législatifs ou administratifs ?

Enfin, certains auteurs critiquent le fait que le Conseil d’Etat reprenne des décisions ou des considérants du Conseil constitutionnel afin de motiver ses arrêts. Il ne s’agit ici que de la quête de légitimité du juge administratif. Quand une Cour d’appel applique la jurisprudence de la Cour suprême, elle ne prend pas le rôle de cette dernière, elle se range derrière elle. Il en va de même pour le Conseil d’Etat.

A la RDP 1924, s’opposant à Hauriou et Duguit, Jèze disait ceci « le droit public français ne consacre pas actuellement les pouvoirs des tribunaux de contrôler la constitutionnalité des lois ». A cette époque, ni le contexte normatif, ni la jurisprudence ne s’offrait en fondement du contrôle de constitutionnalité de la loi par le juge administratif. On l’a vu, le droit évolue. La question parait plus pertinente encore depuis trois ans. La doctrine semble satisfaite d’avoir pu trouver les fondements juridiques et les traces d’un contrôle de constitutionnalité de la loi par le juge administratif. Toutefois, les arguments classiques, auxquels s’ajoutent les arguments récents, sont toujours pertinents. « L’absence de contrôle de constitutionnalité de la loi est et demeure une règle d’or du contentieux administratif » selon Bruno Genevois.

II. La règle d’or du contentieux administratif : le respect du juge face à la loi

Avant 1958, le débat était déjà richement nourri par des auteurs tels Hauriou, Duguit, Carré de Malberg ou Kelsen. Se fondant sur les grands principes juridiques, tels que la séparation des pouvoirs, le Conseil d’Etat s’est opposé à la majorité de cette doctrine. Solution jurisprudentielle constante depuis plus d’un siècle, le respect du juge face à la loi fait écho à une tradition juridique française profondément ancrée. Ces arguments se sont régénérés en puisant de nouvelles forces dans la Constitution de 1958. Le  Président Maspétiol, dès 1949, a repris la théorie de la compétence exclusive du Conseil constitutionnel, développée par Pierre Laroque à la RDP 1926. Il s’agissait de prôner une interprétation stricte de la Constitution à propos du contrôle de constitutionnalité de la loi. Cependant, cette Constitution n’a pas mis fin au débat. Invoquant le respect de l’Etat de droit, la question des implications pour la hiérarchie des normes s’est posée.

Une solution en accord avec la tradition juridique française

Dans sa note sous l’arrêt Arrighi en 1936, Achille Mestre déclara que « ce qui demeure interdit aux tribunaux de tous ordres, c’est en tout circonstance une appréciation critique de la loi, alors même que celle-ci semblerait imposée par l’application de la Constitution ». Déjà en 1901 (CE 23-05-1901), par l’arrêt Sieur Delarue, le Conseil d’Etat avait estimé qu’il était incompétent pour contrôler la constitutionnalité de la loi. Comme il a déjà été souligné, le juge administratif a vu ses prérogatives augmenter au fur et à mesure des années, mais il s’est toujours refusé à ce contrôle. Suite à l’arrêt Arrighi, le Président Odent qualifia cette position « d’indiscutable depuis l’entrée en vigueur des constitutions de 1946 et de 1958 ». Le Conseil d’Etat a réitéré sa position maintes fois, se dressant ainsi face à une doctrine qu’Eisenmann reconnaissait à peu près unanime sur ce sujet. Ce fut le cas en 1901, en 1936, en 1997 (CE 23-04-1997 GISTI n°163043) et plus récemment en 2005 avec l’arrêt Mlle Deprez (CE 05-01-2005 n°257341). Cette position traditionnelle correspond au modèle européen de justice constitutionnelle. Il s’agit d’une justice constitutionnelle concentrée et spéciale, ce qui signifie qu’une juridiction détient le monopole de la compétence en matière de contrôle de constitutionnalité. En 1928, Kelsen, théorisant ce modèle, y avait opposé le modèle diffus de justice constitutionnelle. Désormais connu sous le nom de modèle américain, il s’agit de confier le contrôle de constitutionnalité de la loi à tous les juges ordinaires, une juridiction suprême assurant la cohérence du système. Certains auteurs ont donc appelé le Conseil d’Etat, le Conseil constitutionnel ou même le législateur a opté pour ce second modèle ; sans réponse. Léon Duguit alla même jusqu’à proposer un recours pour excès de pouvoir contre la loi. Toutefois, Jérôme Trémeau rappelle que le Conseil d’Etat « n’a eu de cesse d’affirmer son incompétence pour procéder à une telle vérification ». Cette position se fonde sur un principe fondamental : la séparation des pouvoirs.

Montesquieu théorisa la séparation des pouvoirs en estimant que la justice devait être indépendante et respectueuse de la loi. Le juge devait être « la bouche de la loi ». L’histoire politique française explique aussi la volonté du Conseil d’Etat de respecter son rôle. Durant l’Ancien Régime, les juges des Parlements prenaient des arrêts de règlement, ce qui leur fut interdit par la suite. L’article 5 du Code civil dispose ainsi que « Il est défendu aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». En principe, le législateur vote les lois et le juge doit les appliquer. Néanmoins, l’administration, par ses actes, devait appliquer et respecter la loi. Le juge fut donc investi du pouvoir de contrôler les actes administratifs au regard de la loi. Les exigences de l’Etat de droit et de la hiérarchie des normes ont ensuite conduit le juge à contrôler de plus en plus de normes. Néanmoins, il continua de refuser le contrôle de la loi au regard de la Constitution. Ce refus peut s’expliquer par une volonté de ne pas créer de tension entre le législateur et le juge. Jean-Marc Sauvé considère lui que « c’est la conscience qu’a le juge de sa propre légitimité qui justifie ce refus ». Le juge n’a pas été élu par le peuple, il ne peut donc remettre en cause la volonté du peuple, transcrite par le Parlement. Le Vice-président du Conseil d’Etat ajoute que ce refus traduit « une volonté de respecter les équilibres et les pouvoirs ». Le juge administratif appartient au monde juridique, alors que le Parlement appartient au monde politique. On peut aussi considérer que le Conseil d’Etat veut rester dans le monde juridique, le contrôle de constitutionnalité de la loi pouvant l’amener à une appréciation politique. Cet argument peut toutefois être renversé dès lors que l’on rappelle le rôle consultatif du Conseil d’Etat dans l’élaboration des lois. Il faut cependant rappeler les propos d’Henrion de Pansey, juriste des XVIIIe et XIXe siècles : « juger l’administration, c’est encore administrer ». Ces paroles pourraient être appliquées au contrôle de constitutionnalité de la loi. « Juger la loi, c’est encore légiférer ». Quelle légitimité aurait le juge à sanctionner la loi ? Sont-ce les services juridiques du Conseil d’Etat ou de toute autre juridiction administrative qui sont censés juger la volonté générale ? L’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen reste applicable, et il n’est pas dit que le juge puisse sanctionner l’œuvre du législateur.

La séparation des pouvoirs reste donc un argument fort, par delà les évolutions, mais il est de plus en plus remis en cause. Considérés comme des « vieilles lunes » à propos de ce sujet, ces arguments conservent une certaine pertinence. Au soutien de celui-ci, le Conseil d’Etat se fonde sur la thèse de la compétence exclusive afin de repousser ce contrôle.

La théorie de la compétence exclusive ou l’application stricte de la Constitution

Développée par Pierre Laroque en 1926 à propos de la Constitution de l’an VIII, puis reprise par le Président Maspétiol en 1949, cette théorie fut appliquée aux deux dernières constitutions françaises. En 1946, la Constitution a institué une seule institution pouvant contrôler la loi : le Comité constitutionnel. En 1958, ce fut le Conseil constitutionnel. Se fondant sur les travaux préparatoires à la Constitution de la Vème République, le Président Odent a mis en avant le fait que les constituants avaient eu la volonté de créer un monopole de compétence au profit du Conseil. Si le constituant a désigné une seule et unique institution compétente pour avoir connaissance de la constitutionnalité de la loi, cela signifie a contrario qu’aucune autre institution n’a le pouvoir d’exercer cette prérogative. C’est la théorie de la compétence exclusive. Celle-ci se fonde sur l’interprétation de la lettre de la Constitution ainsi que sur la volonté des constituants. Jusqu’en 2008, l’argumentation du Conseil d’Etat tenait en une seule phrase : « qu’il ressort des débats tant du Comité consultatif constitutionnel que du Conseil d’Etat lors de l’élaboration de la Constitution que les modalités ainsi adoptées excluent un contrôle de constitutionnalité de la loi au stade de son application ». A l’inverse, Bertrand Mathieu considérait que, puisque la Constitution confère au Conseil constitutionnel le contrôle a priori par voie d’action, le juge administratif pouvait contrôler la loi a posteriori par voie d’exception. Le monopole de compétence n’aurait porté que sur le contrôle a priori par voie d’action. Cependant, son argument n’a pas survécu à l’évolution du droit. Appliquant ce raisonnement, la création de la question prioritaire retirerait alors cette compétence au juge administratif. Le Conseil constitutionnel peut contrôler la loi par voie d’action ou d’exception, a priori ou a posteriori ; le Conseil d’Etat n’étant que le filtre dans cette procédure.

Cette théorie peut aussi être étayée par la décision de 1975 Interruption volontaire de grossesse. Le Conseil constitutionnel a estimé que sa compétence se limitait au contrôle de constitutionnalité de la loi. Le contrôle de conventionalité de la loi découle de l’article 55 de la Constitution. Celui-ci dispose que les traités, pour être applicables en droit interne, doivent être régulièrement ratifiés ou approuvés. Par conséquent, si une loi d’autorisation est nécessaire, il appartient au juge de vérifier son existence. A ce  propos, Charles Eisenmann estimait que le premier élément du contrôle de constitutionnalité est le contrôle de l’existence de la loi. Le juge constitutionnel a interprété l’article 55 de la Constitution en tant qu’il confère une compétence de contrôle au juge administratif. Celui-ci ne l’acceptera qu’en 1989 par  l’arrêt Nicolo. Même si l’on se fonde sur le nouvel article 61-1, on ne peut reconnaitre au Conseil d’Etat le pouvoir de décerner des brevets de constitutionnalité. Comme cela a déjà été vu, le juge administratif ne peut sanctionner l’inconstitutionnalité. Il n’est donc qu’un juge partiel. La théorie de la compétence  exclusive reste pertinente vis-à-vis de la rédaction moderne de la Constitution. Celle-ci n’autorise toujours qu’une seule et unique institution à contrôler la constitutionnalité des lois. Il s’agit de l’application la plus fidèle qu’il soit de la Constitution.

Cette interprétation, en plus d’être conforme à l’esprit et à la lettre de la Constitution, permet aussi de limiter l’aggravation de la crise de la loi par un respect fidèle de la hiérarchie des normes.

Les implications dans la hiérarchie des normes

L’Etat de droit est la soumission d’une société à son droit. Pour les autorités compétentes pour édicter des normes, l’Etat de droit signifie aussi le respect de la hiérarchie des normes. Les actes réglementaires sont conformes aux lois, qui sont conformes aux conventions internationales, celles-ci même étant conformes à la Constitution. Cela signifie que toute règle juridique est présumée être constitutionnelle, en ce sens qu’elle ne contrevient pas la Constitution. Jusqu’en 1946, voire 1958, l’univers juridique français obéissait à un principe : le légicentrisme. La loi expression de la volonté générale ne pouvait être remise en cause par le juge. Sous la Vème République, la loi fut pourtant remise en cause pour des motifs de conventionalité ou de constitutionnalité. Cette remise en question de la loi peut être qualifiée de déclin.  Jusqu’en 2008, seules les lois non encore promulguées pouvaient être contestées. La doctrine évoquait en cela l’entorse faite à la hiérarchie des normes. Une loi promulguée non contrôlée et inconstitutionnelle ne pouvait être abrogée. Cependant, la question prioritaire de constitutionnalité a modifié les circonstances de droit. La hiérarchie des normes pourrait alors paraître sauvée, mais un autre problème vient se poser. Si le juge administratif peut censurer la loi au nom de la Constitution, cela signifie que le juge se place au dessus du législateur puisqu’il contrôle ses actes. Il en résulterait donc un inversement de la logique institutionnelle. On assisterait à un retour à la situation d’Ancien Régime, les juges sanctionneront le législateur tout comme les Parlements le faisaient vis-à-vis du roi.

De plus, la loi est un acte émanant d’un organe constitutionnel, ce qui implique qu’il s’agit d’un acte constitutionnel. Le juge administratif ne peut effectuer un contrôle de norme à norme comme si la loi était un acte juridique banal. Le Président Latournerie ne voyait pas de différence entre le contrôle de légalité du règlement et le contrôle de constitutionnalité de la loi. Ce n’est pas vrai, la loi est un acte juridique à part. Il s’agit de l’objet typique conférant au Conseil constitutionnel sa spécificité. Le juge constitutionnel n’a de raisons d’exister que par la nature symbolique de la loi. La norme législative est l’objet typique permettant d’établir la différence entre le Conseil constitutionnel et le juge administratif.

Enfin, on pourrait aussi voir la question sous un autre angle. Depuis la révision constitutionnelle de 2008, la question de la composition et de la procédure du Conseil constitutionnel est remise sur le devant de la  scène. Certains auteurs considèrent qu’il serait bon de juridictionnaliser le Conseil des sages, afin de lui prêter des traits de Conseil d’Etat. Une partie de la doctrine, minoritaire, pense même à faire de lui la juridiction suprême trônant au dessus des deux ordres de juridictions. Il me semble que ce serait une erreur grave de conséquences. Le juge administratif refuse le contrôle de constitutionnalité, tout comme le juge judiciaire, mais si le Conseil constitutionnel devient une juridiction quant à sa forme et à son contenu, le pouvoir judiciaire contrôlera le pouvoir législatif. Si le Conseil constitutionnel se juridictionnalise, ses membres deviendront des juges au même titre que les juges administratifs et judiciaires. On se demande si le juge ordinaire va devenir juge constitutionnel, mais on pourrait, tout aussi sérieusement, se demander si le juge constitutionnel ne va pas devenir juge ordinaire.

« Si le magistrat parait élevé au dessus de tout, il est néanmoins esclave de la loi » Cambacérès, circulaire aux juges du 7 thermidor An VII.

Pour approfondir ce sujet, vous pouvez consulter ces références :

– « La confrontation de la loi à la Constitution par le juge administratif », J. Trémeau et E. Carpentier, Mélanges Favoreu.

– « Le non-renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par le Conseil d’Etat », A. Roblot-Troizier, RFDA 2011, p. 691.

– « Le Conseil d’Etat n’est pas le censeur de la loi au regard de la Constitution », B. Genevois, RFDA juillet-aout 2000, p. 715.



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16 réponses

  1. Excellent article, merci.
    J’aimerais en revanche vous présenter un avis contraire à celui que vous défendez en conclusion.
    Je ne suis pas d’accord avec vous sur le fait que le contrôle de « légalité » (au sens large) des lois soit si différent que celui des règlements. La loi étant aujourd’hui essentiellement le fait du gouvernement, qui disciplinarise sa majorité parlementaire, elle a perdu, avec la Vème, le rapport symbolique qu’elle entretenait avec l’idée d’une intérêt général dépassant les intérêts partisans.
    Par conséquent, il me semble pouvoir être soutenu, avec ces notions de droit constitutionnel et de science politique, que le juge administratif est légitime pour contrôler la conformité des lois aux droits fondamentaux reconnus par les textes fondateurs des institutions politiques (bloc de constitutionnalité, mais également engagements internationaux).

    • Je suis d’accord avec toi sur le constat de dire que le gouvernement représente l’impulsion essentielle des lois et que les parlementaires n’ont plus le rôle que Carré de Malberg leur prétait. Toutefois, le Conseil constitutionnel continue de sanctionner l’intrusion des règlements dans la loi par l’incompétence négative, et inversement avec le déclassement législatif. La loi a certes perdu son caractère symbolique (ce que l’on peut déplorer mais que l’on ne peut renier), mais il ne faudrait pas la précipiter dans une chute sans fin pour autant. Quand le bateau coule, il ne faut pas le saborder. Il faut continuer à protéger la loi, non en lui permettant des inconstitutionnalités, mais en ne conférant son contrôle qu’à une seule institution, désignée par la Constitution. Ceci n’est pas le point de vue du Professeur Jacques Petit, mais je persiste à croire qu’il ne faut pas abattre la loi, mais plutot tenter de la soigner.

  2. Merci de ta réponse.
    Il est clair que la qualité de la loi est une vraie problématique aujourd’hui. Les rapports du CE l’évoquent de manière régulière depuis les années 1990, sans que cela n’induise d’ailleurs de réelle inflexion (bien au contraire).
    Je crois que nous sommes à cet égard dans une réelle phase de déclin du point de vue de la production de normes juridiques, en lien avec l’incapacité de notre régime politique à fabriquer une volonté générale. Mais je laisse ces réflexions de philosophie politique à d’autres lieux. 🙂

    • Je suis tout à fait d’accord avec toi. La loi est en déclin et il semble que nos « élites » ne sont pas capables d’agir au nom de l’intérêt général. Ces réflexions sont extrêmement intéressantes. Cela me fait penser à ce que certains auteurs ont prêté à Raymond Carré de Malberg. Ces auteurs ont écris que le professeur strasbourgeois avait cru que les parlementaires avaient une haute idée de leurs fonctions, et ainsi agissaient en conséquence. Carré de Malberg aurait ensuite constaté le fossé séparant ses belles pensées et la réalité. Malheureusement, l’incapacité des élites à produire un droit efficace et de qualité entraine de prime abord un déclin de la qualité de la loi, mais aussi un détournement de la politique et du gouvernement des affaires publiques par la population.
      Prenons le pouvoir et changeons le monde.

  3. il me semble qu’Arrighi CE 6 nov 36 et non décembre.
    à vérifier

  4. Il est important de souligner que le déclin du parlement est la conséquence logique de la démocratie majoritaire, qui impose comme modèle du fonctionnement la double majorité à vrai dire, le parlement devient une institution inutile et voir même contradictoire à la conception classique du principe de séparation des pouvoirs, les lois ne sont plus de la conception parlementaire, mais plutôt gouvernementale, plus 85% des lois sont conçues par le gouvernement ( initiative de lois),( fruits des cabinets d’ études et des orientations politiques) les parlementaires adoptent des textes sans moindre souci de saisir le détail caché de ces textes, alors je crois qu’il serait logique du moins pour ainsi tenir compte des exigences de la démocraties à double majorité, la suppression du parlement. les lois seront ainsi censurées par une autre institution moins influencée par l’exécutif en l’occurrence le tribunal constitutionnel.

    • Attention aux apparences trompeuses d’un modèle juridique souvent mal compris. La Ve République est définie comme un système de gouvernement parlementaire. Cette expression barbare désigne en réalité une chose extrêmement simple: l’unité politique entre un Parlement (ou plutôt sa majorité) et un gouvernement, unité acquise au moyen de mécanismes institutionnels. La face positive de ce modèle est la confiance placée par Parlement dans le gouvernement (les formes sont diverses mais le principe est le même: la désignation du gouvernement par les parlementaires). La face négative consiste en le contrôle par le Parlement de l’action du gouvernement (motion de censure, question au gouvernement, … Les formes sont encore une fois diverses). Dans notre système de gouvernement, lorsque le gouvernement soumet un projet de loi au vote du Parlement, ce dernier a, en réalité, été associé à son élaboration. Le fait que les lois soient majoritairement conçues par le gouvernement n’est pas anormal, car, si les parlementaires ne s’estimaient plus représentés par le gouvernement, alors ils en changeraient.
      Abolir le Parlement, cela ferait peser sur notre démocratie un risque lourd et insupportable (surtout pour la France). La séparation des pouvoirs a été mal comprise en Europe, et cette mécompréhension, datant du début du XXe siècle, nous trompe encore.
      Pour de plus amples détails et surtout de meilleures explications, je vous conseille l’un des derniers numéros de la revue Pouvoirs consacré à la séparation des pouvoirs.

  5. Bonjour! merci pour cet article intéressant.

    Je défendrai un point de vue original dans ce débat, car je m’oppose à cette phrase  » La loi a certes perdu son caractère symbolique (ce que l’on peut déplorer mais que l’on ne peut renier » : je pense que la loi n’a pas réellement perdu son rôle symbolique.

    Il faut réaliser que rien ne se fait sans la la loi en France, toutes les grandes réformes en France passent par la loi, et le domaine de la loi ne fait que s’élargir depuis 1958. Le phénomène de la « loi 20H » est bien représentatif de ce rôle symbolique qui perdure : seule la loi est à même de matérialiser, d’exorciser le besoin d’action aux yeux du politique mais aussi du citoyen.

    Ensuite je pense qu’il est très dommageable de mettre la loi sur le même plan que les autres normes au sein de la hiérarchie des normes. Le droit en général, et la loi en particulier, avant d’être du droit en tant qu’objet scientifique autonome, est avant tout une production politique. Et c’est pour ca que la loi ne sera jamais assimilable à un règlement. On peut dire que la loi est majoritairement d’initiative gouvernementale. On peut dire que la majorité parlementaire est « disciplinée » par le gouvernement. Mais il faut rappeler que la loi ne sort pas du Parlement comme elle y entrée. Une loi peut évoluer considérablement, en volume ou en portée, par l’effet du droit d’amendement exercé par les parlementaires. Et le gouvernement ne peut faire ce qu’il veut, il doit composer avec les autorités influentes que sont les présidents ou rapporteurs de certaines commissions. Si les lois sont majoritairement initiées par le gouvernement il est plus imprudent de dire qu’elles sont largement conçues par lui, en tout cas pas de manière systématique.

    Enfin je tiens à rappeler que la loi conservera ce rôle symbolique car c’est une norme inséparable, et c’est la seule à ce titre, de la démocratie. La loi est issue du débat démocratique. Il est dangereux à mes yeux de dire que la loi est une norme comme les autres, qu’elle ne s’en distingue que par sa valeur normative. Il est même délirant de soutenir sérieusement qu’il faudrait supprimer le Parlement. L’Etat de droit ne doit pas justifier de renoncer à la démocratie malgré ses défauts, dans une sorte de fétichisme juridique. Je pense qu’entre prendre un règlement dans le couloir obscur d’un ministère et voter une loi dans l’hémicycle, dans le cadre du débat public démocratique, devant des millions de français, il y a un monde, même si je force le trait. En cela la loi restera au centre de notre système juridique et politique je l’espère pour longtemps. C’est la loi, parce qu’elle est DELIBEREE au Parlement, qui permet aux citoyens de s’approprier le débat public. Pas le règlement, ni même la Constitution…

    Et c’est bien pour cela que le juge doit rester soumis à la loi. Comme c’est rappelé avec justesse dans l’article il en tire sa légitimité, le juge doit appliquer la norme issue du débat démocratique. Comme l’intérêt général à la fois fonde et limite l’action de l’administration, la loi fonde et limite l’action du juge. Pour l’élaboration et la définition des règles de la société, entre l’élu de la nation et le juge même le plus impartial, le plus compétent et le plus qualifié, je choisirai toujours l’élu de la nation…ou sinon il n’y a plus de démocratie. Et j’évoque ici le juge ordinaire, je ne critique pas le conseil constitutionnel : je suis du même avis que Georges Bergougnous qui soutient que le CC loin de combattre le législateur, le soutient, le protège et parfait son oeuvre législative. Tous ses efforts pour éviter de censurer une loi (réserves d’interprétations, censure différée) et en exiger la qualité (qualité de la loi, entonnoir, cavaliers législatifs…) le prouvent bien.

    Je soutiens donc logiquement que le juge ordinaire ne doit pas pouvoir juger la norme issue du débat démocratique. Ce qui ne signifie pas qu’il ne peut l’interpréter ou en combler les faiblesses par la jurisprudence : il ne s’agit pas de revenir au référé législatif. Le juge ordinaire ne doit pas disposer du contrôle de constitutionnalité. J’aurai même été favorable à l’idée de confier au CC le contrôle de conventionnalité, comme le proposait Jean Louis Debré, afin d’en faire un juge (avec une composition purement juridictionnelle, de magistrats professionnels) abstrait de la loi par rapport aux droits fondamentaux, et le distinguer du juge ordinaire qui applique la loi et tranche les litiges individuels qui résultent de son application. Cette interprétation serait d’ailleurs constitutionnelle, car c’est la Constitution qui fonde la soumission de la loi aux traités, effectuer le contrôle de conventionnalité c’est donc contrôler le respect par la loi de l’article 55 de la Constitution, ce qui se rattache en dernière instance à un contrôle de constitutionnalité.

    • Voilà un raisonnement rondement mené. Bien que n’étant pas d’accord avec la totalité du propos, je tenais à le faire remarquer de prime abord.
      Ensuite, quant au fond, je suis d’accord avec le fait que la loi conserve un certain caractère symbolique pour le peuple. Toutefois, ce caractère symbolique a évolué. La loi est tombée du piédestal où le légicentrisme l’avait placée (le législateur peut mal faire), mais elle reste, pour le peuple, le moyen d’action le plus légitime de l’Etat. Cette considération symbolique n’est néanmoins pas valable pour les juristes et les politiciens. Le juriste ne souhaite qu’une chose, pouvoir appliquer à la loi la hiérarchie des normes, c’est à dire pouvoir la juger à l’aune de la norme suprême, la Constitution. Finalement, la loi n’est ici qu’une norme parmi les autres. Le politicien, lui, ne voit la loi que comme un instrument de l’action publique. Est-ce qu’un cycliste voit sa pédale et son guidon comme des symboles? Non, il les voit comme des instruments lui permettant d’atteindre son but. C’est le cas de la loi pour le politicien, et de plus en plus le cas de la Constitution.
      Par ailleurs, quant à l’idée que le CC soutient le Parlement plutôt qu’il ne le combat, les deux idées me semblent partiellement fausses (et donc partiellement vraies). Certes, il ne cherche pas le conflit avec le Parlement, mais il entend faire respecter clairement la Constitution. Sa fonction est nécessairement ici une fonction d’autorité, ce qui peut inclure une certaine idée d’opposition vis à vis du Parlement, mais pas seulement. D’autre part, il soutient le Parlement en lui indiquant comment modifier la loi ou en évitant les censures. Est-ce vraiment un soutien? Il évite de faire perdre du temps à tout le monde, mais ne cherche pas pour autant à soutenir les parlementaires. Contrairement à d’autres pays, comme l’Allemagne ou l’Autriche, où la question de la place et du rôle du juge constitutionnel ne se pose plus depuis longtemps, il en va autrement en France. Si tout le monde semble heureux de disposer désormais d’un contrôle a posteriori de constitutionnalité, je pense qu’on n’en mesure pas encore toutes les conséquences tant sur la loi que sur la Constitution.

      • Merci pour votre réponse.
        Je suis d’accord avec le fait que « le juriste ne souhaite qu’une chose, pouvoir appliquer à la loi la hiérarchie des normes, c’est à dire pouvoir la juger à l’aune de la norme suprême, la Constitution ». Mais même si je suis juriste je ne souhaite pas vraiment cette évolution vers la banalisation de la loi, justement pour les raisons que j’évoque plus haut, car il s’agit d’une production politique avant d’être une norme juridique, et d’ailleurs toutes les imperfections de la loi en sont la preuves : on est de plus en plus loin du niveau de perfection du point de vue de la légistique du code civil!

        Je suis d’accord aussi avec la vision de la loi comme un instrument d’action publique parmi d’autres par le politicien, et comme vous le soulignez à juste titre de la constitution, les réformes constitutionnelles destinées à tourner une jurisprudence du CC le démontrent (les lits de justice qu’évoquaient Vedel)

        Sur la dernière idée du conseil constitutionnel qui protège le parlement, j’ai bien conscience qu’elle est polémique et discutable : je me rattache à cette thèse car je la trouvais originale, et aussi car je pense trop simpliste de présenter le CC comme une entité qui passe son temps à brider l’expression du Parlement. En fait si je dois affiner mon propos je ne dirais pas forcément que le CC protège et soutient le législateur, mais il protège et parfait son oeuvre, la loi.

    • Merci pour ce commentaire très intéressant, qui présente certaines idées qu’on n’entend que trop peu dans nos universités mais qui apportent vraiment au débat.

      Je voulais juste réagir sur la dernière proposition, celle de faire du Conseil constitutionnel le juge de la conventionnalité des lois, « afin d’en faire un juge abstrait de la loi par rapport aux droits fondamentaux« . Je pense que cette vision du Conseil constitutionnel comme un juge abstrait de la loi est aujourd’hui dépassée en raison de l’instauration de la QPC. En effet, et c’est à mon avis un des éléments fondamentaux de cette réforme, le Conseil est désormais également un juge des faits. Aujourd’hui, les sages de la rue Montpensier peuvent être saisis de faits, plus précisément de la façon dont la loi contestée est appliquée.
      Le meilleur exemple de cette appréciation de l’application de la loi, c’est la décision QPC sur la garde à vue. Le Conseil avait déjà connu de ces dispositions, mais c’est le recours de plus en plus systématique et important aux mesures de GAV qui induit, selon son raisonnement, un changement de circonstances lui permettant de connaître de nouveau de la question (Considérant n°18). Mais ces circonstances de fait ne vont pas seulement commander la recevabilité de la QPC. C’est aussi au vu de ces mêmes considérations qu’il déclare finalement les modalités de la GAV inconstitutionnelles (Considérants n°25 et n°29) en se référant explicitement aux évolutions du recours à la GAV et à l’extension des fonctionnaires pouvant mener de telles mesures. Penser aujourd’hui que le Conseil constitutionnel n’est qu’un juge abstrait de la constitutionnalité de la loi par rapport aux droits et libertés constitutionnels me paraît donc inexact.

      Le Conseil constitutionnel n’est plus seulement un juge abstrait de la constitutionnalité de la loi. Vouloir en faire LE juge de la conventionnalité me paraît de surcroît très compliqué. D’un point de vue purement logistique pour commencer (combien de requêtes par an ? Obligation de créer des chambres différentes pour pouvoir traiter toutes les affaires, etc.). Mais surtout, cela serait difficilement compatible avec le droit de l’UE et la position de la Cour de Justice de l’Union Européenne qui a toujours considéré que l’ensemble des juridictions internes étaient les juges de droit commun du droit de l’Union, pas seulement la juridiction suprême nationale (et mine de rien, il ne faut pas oublier que la QPC a passé le cap du contrôle de conventionnalité via l’arrêt Melki d’extrême justesse et sous réserve… Et ce n’était pas franchement pas évident comme avait pu le montrer le professeur Cassia…). Cela imposerait donc un seul contrôle de conventionnalité pour le droit issu de la CEDH et le droit international général, et pas le droit de l’UE.
      En outre, que faut-il entendre par juge abstrait de la loi par rapport aux droits fondamentaux ? Cela voudrait-il dire que lorsque les normes internationales invoquées ne sont pas en rapport direct avec un droit fondamental défini comme tel, le juge ordinaire devrait statuer alors que si c’est une contrariété à un tel droit qui serait organisé par la norme conventionnelle ou constitutionnelle, il devrait renvoyer la question ? On aboutirait sûrement à une véritable usine à gaz, faisant passer l’articulation de l’arrêt Sté Arcelor pour une partie de plaisir.

      Bref, si sur le papier cette idée pourrait apparaitre comme séduisante, elle me paraît tout à fait impossible à mettre en pratique.

      • Bonjour ! Merci pour cette réponse détaillé.
        Alors plusieurs points.

        Certes le Conseil constitutionnel prend en compte les circonstances de fait lorsqu’il connaît de la constitutionnalité d’une loi dans le cadre de la QPC; la loi a déjà pu s’appliquer et il peut donc affiner son contrôle. Mais est-ce vraiment si différent d’une réserve d’interprétation émise dans le cadre du contrôle à priori, en particulier une réserve d’interprétation directive qui s’adresse aux services juridictionnels et administratifs? Il leur indique quelles doivent être les modalités concrètes d’application de la loi, il s’agit d’anticiper sur la façon dont sera appliquée la loi dans la réalité. Donc de prendre en compte les « faits à venir. »

        De plus cette possibilité pour le Conseil constitutionnel de statuer sur une loi déjà promulguée existait déjà avec la jurisprudence, certes anecdotique, nouvelle calédonie de 1985 (de mémoire a l’occasion du contrôle d’une loi qui affecte ou modifie le domaine d’une loi déjà promulguée, le conseil peut déclarer celle-ci inconstitutionnelle). Il pouvait prendre en compte les circonstances de fait, cela n’en faisait pas pourtant un juge qui exerce un contrôle « concret ». On peut bien sur voir cela dans l’autre sens et le considérer comme une première incursion historique dans le champ du contrôle concret.

        Dans mon esprit le contrôle concret est celui qui prend avant tout en compte les droits subjectifs des citoyens, celui qui connaît du dossier dans son entier et qui vise en premier lieu à trancher un litige entre des parties. Bref, le juge ordinaire. C’est aussi le contrôle de constitutionnalité mis en oeuvre aux USA. Mais en France le conseil constitutionnel, même avec la QPC confronte avant tout la loi de manière objective à la constitution. Bien que le requérant soulève une QPC pour défendre ses droits, le juge constitutionnel ne connaît pas le fond du litige, les pièces du dossier ne lui sont pas transmises, et il n’aurait pas le temps pour les examiner. Certes le juge prend en compte les circonstances de fait. Mais je n’en déduirais pas que cela en fait un « juge des faits »! Il n’est pas une cour suprême qui coifferait le CE et la Cass, son office est avant tout le contrôle de constitutionnalité de la loi dans une confrontation de norme à norme, finalement assez déconnecté des faits qui ont conduit à sa saisine. Des indices montrent cette déconnexion : le secrétariat général du gouvernement intervient à l’occasion des QPC pour défendre la constitutionnalité de la loi mise en cause, l’extinction du litige principal ne met pas fin à la procédure de QPC. Et le CC peut soulever d’office un moyen d’inconstitutionnalité : il n’est pas lié par la saisine et vise plus à purger la loi de ses inconstitutionnalités qu’à satisfaire les prétentions des parties.

        Quand à la question de la réforme logistique du conseil elle m’apparaît bien plus comme une nécessité que comme une difficulté. La composition du CC (membres de droits, nomination de non juristes par des autorités politiques…) me semble assez archaïque. l’institution s’oriente depuis plusieurs années vers une juridictionnalisation toujours plus poussée qu’il faudrait je pense mener à son terme en la dotant d’un corps de règles de procédure assurant le contradictoire et la publicité notamment, d’une composition de magistrats professionnels ou professeurs de droit, d’effectifs et de services bien plus nombreux. Ce qui permettrait de rénover une institution sujette aux critiques récurrentes, de lui donner les moyens d’assurer le contrôle de conventionnalité sur question préjudicielle, et ne manquerait surement pas de profiter au contrôle de constitutionnalité (certes déjà d’une grande qualité néanmoins).

        Ensuite sur la question du droit de l’UE : effectivement ce point pourrait poser problème. La CJUE voit le juge ordinaire comme le juge de droit commun du droit de l’UE. Je suis partisan du dialogue des juges mais je n’ai jamais été un fervent partisan de la supra nationalité. Dans l’ordre interne c’est la constitution qui est la norme suprême (Sarran et Fraisse). De ce point de vue il serait certes problématique de s’engager dans un choc frontal avec la CJUE mais si le contrôle de conventionnalité par le CC par renvoi assure dans un délai bref la primauté du droit communautaire sur la loi…les garanties d’effectivité du droit de l’UE pour les citoyens pourraient être considérées comme respectées. En tout état de cause je ne pense pas que le droit de l’UE doit être dissocié des autres branches du droit. Ce système existe avec l’arrêt TC SCEA du Chesnau de 2011 qui modifie septfonds en permettant au juge civil de contrôler la validité d’un acte administratif au regard du droit de l’UE pour assurer l’effectivité du droit communautaire, même en cas de difficulté sérieuse, mais qu’il doit renvoyer lorsque c’est une norme extérieure au droit de l’UE qui invaliderait l’acte…je ne comprends pas pourquoi une norme issue du droit de l’UE devrait être plus « effective » sur un acte administratif qu’une loi interne ou un traité international. Soit on privilégie la rapidité et la prise en compte immédiate de l’impératif de légalité en permettant au juge civil d’apprécier la légalité d’un acte admin quelque soit la norme supérieure qui l’invalide, soit on préserve la compétence du juge administratif et à ce moment rien ne devrait justifier de faire prévaloir la norme communautaire sur la norme interne. Et les droits issus de l’ordre juridique de l’UE seraient in fine assurés par le juge administratif. Pardonnez moi pour cette digression que je n’ai pu retenir. Mais le raisonnement me semblait analogue.

        Enfin je me suis mal exprimé en évoquant un juge abstrait de la loi « par rapport aux droits fondamentaux ». Je voulais signifier plus largement un juge abstrait de la loi par rapport aux normes qui lui sont supérieures, à savoir constitutionnelles et conventionnelles. J’ai employé l’expression de droits fondamentaux car je pensais au contrôle de constitutionnalité à posteriori qui ne concerne que les droits et libertés garantis par la constitution et à la CEDH. Mais je pensais à la confrontation plus large de la loi avec toute norme supérieure, comme les règles de « constitutionnalité externe » ou les directives communautaires.

        Pardonnez moi si cela est un peu long et surement un peu confus! Mais votre réponse m’a inspiré. Je suis bien conscient que tout ce que je développe n’est surement pas susceptible d’une mise en oeuvre aisée ou immédiate. Et surement « impossible à mettre en pratique », ne serait-ce que parce que le juge ordinaire refuserait surement de se voir dessaisi du contrôle de constitutionnalité. Et que renforcer significativement les effectifs du CC impliquerait un effort budgétaire non négligeable. Mais j’ai tenté d’aller au bout de mon raisonnement de départ, basé sur l’idée de distinguer intrinsèquement la loi des autres normes et de lui réserver par conséquence un juge particulier! Cela ne me paraît pas incongru, quand on voit le temps qu’a mis le CE à accepter l’idée de pouvoir écarter l’application d’une loi avec Nicolo…!

  6. Pardonnez moi pour les quelques coquilles que je n’ai pas relevées lors de ma relecture! Et qui me sautent aux yeux à présent que je relis mon commentaire publié…

    • Pas de souci ! 😉
      Je vais également répondre, sur certains points.

      Je passe rapidement sur la question du juge « abstrait » de la loi ou du juge « concret » de la loi puisque de toute façon, nous ne sommes pas d’accord et je crains que nous n’arrivions pas à l’être malgré l’exposé clair de nos arguments. Je conviens bien qu’il ne s’agit pas d’un contrôle « à l’américaine », mais je ne suis pas d’accord sur le fait qu’on puisse assimiler ça aux réserves d’interprétation, qui ne fait que prévoir un point particulier, ou comment il faut entendre un terme, de manière totalement abstraite. De plus la jurisprudence Nouvelle-Calédonie permettait seulement de se saisir d’un texte qui n’avait pas été soumis à son contrôle ou qui avait été modifié en droit depuis son entrée en vigueur, cela me parait donc un peu éloigné du véritable contrôle particulier institué par la QPC.
      En bref, je considère que le Conseil constitutionnel ne peut plus être qualifié de « juge abstrait » de la loi, mais qu’il n’est pas non plus un juge « concret ». Bref, c’est un juge hybride, qui a une appréciation très différente qu’il soit saisi a priori ou a posteriori.

      Quant à la juridictionnalisation à parfaire du Conseil constitutionnel, s’il est classique et surement logique de critiquer la présence des membres de droit, je ne suis pas totalement convaincu par la proposition de réserver les postes aux « juristes », même entendus au sens large. Il me semble que la présence de politiques, mais aussi d’autres personnes qui ne sont pas forcément des juristes de formation (je pense bien sûr à l’exemple de Dominique Schnapper, avant tout sociologue comme elle a pu l’écrire dans son ouvrage en 2010), ne peut qu’être bénéfique pour l’institution. La transformation de l’institution en véritable « Cour Suprême » avec seulement des juges professionnels serait un risque majeur pour la survie de cette institution : on le voit bien, la société française est très différente de la société américaine, et toutes les décisions importantes du Conseil sont fortement critiquées par l’opinion publique. Réserver les sièges au Conseil aux seuls juristes, ce serait encore plus déconnecter ces fameux « sages » du peuple (à ce sujet, un article intéressant et iconoclaste, dont je ne partage toutefois pas l’analyse, qui plaidait pour le maintien des membres de droit, seules personnes faisant le lien direct avec le peuple dans cette institution si importante pour notre République : Ramu de Bellescize, Contre l’indépendance du Conseil constitutionnel, Le Monde.fr, 12 juillet 2013), au risque de voir l’institution de plus en plus critiquée et, dès lors, placée dans une situation presque intenable. Nous sommes très loin de la tradition américaine de révérence envers une institution juridictionnelle développée outre-Atlantique depuis plus de 200 ans, et il serait vain et dangereux de forcer un tel changement en réservant les postes aux seuls juristes émérites.

      Quant à la jurisprudence SCEA du Chéneau, je ne vois pas de souci pour ma part. Si le litige dépend de la validité d’un acte administratif devant le juge civil, la situation me paraît bien circonscrite et répond à la même « effectivité » désormais.
      – Si la norme supérieure en vertu de laquelle l’acte est contesté est d’origine interne : soit la solution ne pose pas de problème particulier, en vertu de la jurisprudence établie, et le juge judiciaire réglera lui-même la question ; soit la solution pose un problème particulier et il renverra la question au juge administratif via la procédure de question préjudicielle.
      – Si la norme supérieure en vertu de laquelle l’acte est contesté est une norme de l’UE : soit la solution ne pose pas de problème particulier et le juge judiciaire réglera lui-même la question ; soit la solution pose un problème particulier et il renverra la question au juge de l’UE via la procédure de question préjudicielle.
      Il s’agit juste, dans un souci de bonne administration de la justice, d’éviter un renvoi surabondant devant le juge administratif, qui pourrait faire perdre plus d’un an aux parties alors même que cette question peut raisonnablement être tranchée par le juge judiciaire…

  7. Comment on consulte « La confrontation de la loi à la Constitution par le juge administratif » ? les références de l’articles sont tout à fait insuffisantes et imprécises.

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