Un référendum sur le droit des étrangers ?

Par Nicolas Rousseau le samedi 11 février 2012 • ( 0 )

Le président-candidat Nicolas Sarkozy a déclaré dans un entretien au Figaro être favorable à la réunion de l’ensemble du contentieux des étrangers devant la juridiction administrative. Déjà évoquée dans le cadre des travaux préparatoires qui ont abouti à la loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, mais finalement écartée, cette unification du contentieux devant le juge administratif pose de nombreux problèmes, le principal étant la nécessité d’une révision constitutionnelle. Dans ce contexte, le Président de la République semble privilégier la voie du référendum. Retour sur les aspects constitutionnels de cette proposition.

I. L’unification du contentieux des étrangers devant le juge administratif : un projet actuellement inconstitutionnel

Revenons tout d’abord sur les termes exactes de l’interview :

« Nicolas Sarkozy : – (…) Enfin, je pose la question de la juridiction compétente s’agissant du droit des étrangers. En ce domaine, la concurrence, et souvent la divergence, entre tribunaux administratifs et tribunaux judiciaires est source d’une grande confusion. Je pense que la juridiction administrative devrait être seule compétente en matière d’immigration.
Le Figaro : – Comment y parvenir?
– Il faudra une réforme de la Constitution.
– Vous proposerez un référendum ?
– C’est un sujet dont on peut débattre. »

Le Président de la République fustige donc le dualisme juridictionnel en matière de contentieux des étrangers. Il estime que cette double compétence est source de « grande confusion« . Pourtant, la loi du 16 juin 2011 est venue régler l’exercice de cette double compétence : le législateur a inversé l’ordre de saisine des juges. Un étranger qui se voit notifier une obligation de quitter le territoire français (OQTF) dans le cadre de son placement en rétention administrative va donc désormais saisir en premier lieu le juge administratif qui statuera en urgence sur la légalité de l’OQTF. Puis, notamment au vu de cette décision, le juge des libertés et de la détention sera saisi du placement en rétention (ainsi que de la légalité de l’arrestation et du placement en garde à vue préalable au placement en rétention) et de son prolongement.

Le projet de suppression de la compétence du juge judiciaire pose un problème d’ordre constitutionnel. En effet, par sa décision du 23 janvier 1987, le Conseil Constitutionnel a consacré un principe fondamental reconnu par les lois de la République relatif au dualisme juridictionnel. Il a ainsi estimé que : « Conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle« .

L’exception formulée ici est importante dans le contentieux des étrangers. En effet, l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle en vertu de l’article 66 de la Constitution. Ainsi les questions de légalité de l’arrestation, du placement en garde à vue et en rétention tombent clairement dans le cadre de cette compétence exclusive du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle (même si le juge administratif protège également cette liberté à certains égards). Ainsi, toute tentative d’unification ne peut actuellement se faire sans réviser la Constitution. Et cela, Nicolas Sarkozy l’a bien compris.

II. Une révision constitutionnelle par référendum ou un référendum sans révision constitutionnelle ?

C’est pour cela qu’il affirme, sans se tromper, qu’il faut réviser la Constitution. Il dit ne pas s’opposer à un référendum sur ce point. C’est là que les choses se corsent. La Constitution prévoit sa procédure de révision à l’article 89 :

« L’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum. (…) »

Ainsi, le référendum ne vient qu’à l’issue du vote par les deux assemblées, en termes identiques, d’un projet ou d’une proposition de révision constitutionnelle. Dans ce cadre, la procédure de la commission mixte paritaire (article 45) ne s’applique pas : l’Assemblée Nationale n’a pas le dernier mot. Or, on le sait, le Sénat a basculé à gauche lors des dernières élections sénatoriales. Il apparaît donc assez incertain que le Sénat accepte de voter un tel projet de révision, si elle sous-entend le durcissement des conditions de régularisation des sans-papiers.

En réalité, on peut penser que Nicolas Sarkozy envisage de recourir non pas à la procédure de l’article 89 mais à celle de l’article 11 de la Constitution. L’article 11 énonce :

« Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées, publiées au Journal Officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.
Lorsque le référendum est organisé sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemblée, une déclaration qui est suivie d’un débat. (…) »

Cette procédure a longtemps été très controversée. Issue des travaux préparatoires de la Constitution de la Ve République, elle visait non pas à réviser la Constitution mais en réalité à permettre l’adoption d’une mesure législative sans le consentement des partis politiques. Le Général de Gaulle eut pourtant recours à cette procédure pour réviser la Constitution. Cette conception particulière du référendum de l’article 11 fut très décriée en 1962, date à laquelle le Général de Gaulle utilisa cet article pour soumettre aux citoyens sa proposition d’instaurer le suffrage universel direct pour l’élection du Président de la République. Encore aujourd’hui, de nombreux constitutionnalistes estiment que cet article n’a pas pour objet d’adopter des révisions constitutionnelles mais seulement de faire adopter des lois « ordinaires » par référendum, lorsqu’un blocage semble inévitable dans les assemblées.

Pourtant, cette option serait certainement la meilleure dans le cadre d’une grande réforme du droit des étrangers. En effet, elle permettrait d’adopter une loi sans pour autant avoir à réviser la Constitution. On peut tout d’abord considérer raisonnablement qu’une grande réforme du droit et du contentieux des étrangers rentre dans le cadre de cet article : on aurait bien une réforme relative « à la politique économique ou sociale de la nation ». La loi n’aurait pas à être adoptée par le Sénat et par l’Assemblée Nationale, puisqu’elle ne ferait l’objet que d’un débat sans vote. Et surtout, la constitutionnalité de la loi n’aurait pas à être contrôlée.

En effet, le Conseil Constitutionnel a toujours refusé de contrôler la constitutionnalité des lois adoptées par référendum (CC 23 décembre 1960 Recueil p. 67 et CC 3 avril 1962 Recueil p. 63). Il estime que s’il est compétent pour contrôler les lois ordinaires, les lois organiques, ainsi que les opérations d’organisation du référendum et ses résultats a posteriori, il ne peut s’opposer à la volonté directe des citoyens exprimée par la voie du référendum. Ainsi il n’opère pas de contrôle de constitutionnalité des lois adoptées selon la procédure prévue à l’article 11 de la Constitution. Il convient toutefois de remarquer que le Conseil Constitutionnel est saisi, préalablement à l’organisation du référendum, et rend un avis strictement consultatif sur cette organisation. Cet avis reste cependant secret.

Ainsi, en utilisant une loi, adoptée par référendum selon la procédure prévue à l’article 11 de la Constitution, Nicolas Sarkozy pourrait faire obstacle au contrôle de constitutionnalité de la loi. Cela lui permettrait de déroger aux règles de répartition de compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif sans avoir à réformer la Constitution. En outre, la loi pourrait à la fois proposer cette unification du contentieux des étrangers devant le juge administratif et des règles de durcissement des conditions d’octroi des titres de séjour comme il le souhaite. Néanmoins, il serait faux de croire que dans ce cas, la Constitution serait révisée. En effet, la loi référendaire n’a pas valeur constitutionnelle. C’est seulement l’absence de tout contrôle de constitutionnalité qui lui confère une « immunité constitutionnelle« .