La Constitution, l’être et le paraître

Par Vincent Schnebel le lundi 19 mars 2012 • ( 0 )

Depuis 1946 mais surtout depuis 1958, le constitutionnalisme connait un nouvel essor en France. En effet, la Constitution de la Vème République est au centre du régime mis en place par le Général de Gaulle et Michel Debré. Si le texte de la Constitution est important, il a fallu attendre son application pour en connaitre réellement les implications. En effet, les différents Présidents, les différents ministres, les différents titulaires de postes constitutionnels ont modifié la Constitution de manière informelle par leur seule interprétation du texte constitutionnel.

La Constitution du 4 octobre 1958 connait une seule procédure de révision de la Constitution, celle de l’article 89. Cette procédure est toutefois lourde pour des modifications qui peuvent sembler minimes. Elle comprend l’approbation des deux assemblées ainsi que le vote favorable du peuple via un référendum ou du Congrès. Il s’agit de la procédure de modification formelle de la Constitution de la Vème république, celle-ci même qui est intervenue à vingt reprises. Il faut aussi rappeler que le premier Président de la Vème République a opéré la première modification de la Constitution par une autre voie que celle de l’article 89. Cette révision, qui fut l’une des plus importantes, se fit sur le fondement de l’article 11 relatif au référendum législatif. Cependant, il existe des instruments pour modifier la Constitution sans que son corps n’en subisse les conséquences. Depuis son entrée en vigueur, la Constitution a connu des mutations informelles par ceux qui l’appliquent. Jellinek qualifiait ces modifications de « dispositions constitutionnelles matérielles », afin de les opposer aux dispositions formelles. Cette pratique est connue depuis fort longtemps, puisque Dicey et John Stuart Mill l’avaient mise en valeur en Angleterre dès la seconde moitié du XIXème siècle. Ce phénomène a été présent dans tous les Etats possédant une Constitution, notamment en France depuis plusieurs décennies. Ainsi, la Constitution telle qu’effectivement appliquée a beaucoup évolué depuis sa rédaction en 1958. Ce procédé informel de modification de la Constitution signifie qu’il existe un droit constitutionnel non écrit qui peut, même dans les États à constitution écrite dite « rigide », apparaître à côté des dispositions écrites, selon le Professeur Olivier Beaud. Cela a permis à plusieurs auteurs de distinguer la Constitution formelle de la « Constitution vivante » (déclinaison de la théorie du droit vivant de l’italien Gustavo Zagrebelsky). Plusieurs de ces auteurs ont critiqué la légitimité de ces mutations informelles de la Constitution, ainsi que la légitimité de ces constituants de fait. Quoiqu’il en soit, il s’agit d’un fait constaté depuis plus d’un siècle, il est donc question d’étudier comment ces mutations informelles se sont développées en France depuis un peu plus d’un demi-siècle.

De quelles manières peut-on modifier la Constitution sans que sa forme ne soit touchée ? Quels sont les auteurs de ces mutations informelles et quelle est leur légitimité ?

« La parole du Souverain s’exprime tout entière dans les mots de la Constitution. Des mots porteurs de valeurs sans doute, mais, matériellement, des mots, c’est-à-dire, des énoncés porteurs de sens multiples » (D. Rousseau). Il revient aux pouvoirs étatiques de définir le sens de la Constitution. Il s’agit donc tout d’abord des pouvoirs exécutif et législatif, puisque leurs rôles et leurs fonctions sont dessinés par la Constitution. Dès lors, il suffit de prendre une habitude constitutionnelle et que les personnes ayant la même fonction en fassent de même en croyant respecter une règle (opinion juris), pour que la Constitution soit modifiée formellement. Ces modifications sont donc dues en partie à l’application politique de la Constitution. Toutefois, l’écrit constitutionnel est aussi appliqué par le juge, notamment et avant tout le Conseil constitutionnel. Depuis sa création, le Conseil a fait preuve d’une interprétation innovante du texte de 1958. Les évolutions en sa faveur (1974 et 2008) ont amplifié le phénomène de jurisprudence constituante qui reflétait l’action et le poids croissant du Conseil de la rue Montpensier.

I. L’application politique de la Constitution, une mutation informelle de la Constitution

La Constitution est un texte dont l’application, comme pour tout texte juridique, nécessite une adaptation à la réalité du monde. Par conséquent, il existe une différence entre le texte tel qu’il est rédigé et le texte tel qu’il est appliqué. Ce dernier varie selon les époques. Cette pratique peut ainsi donner naissance à des obligations informelles, que Pierre Avril appelle « les conventions de la Constitution ». Lorsque le Président applique la Constitution, il applique un texte, il interprète le texte. Du fait de son élection au suffrage universel à l’échelle nationale, le Président est considéré comme un interprète légitime de la Constitution. Par conséquent, son interprétation, même si elle prend quelque peu ses distances vis-à-vis de la lettre de la Constitution, est légitime et dessine un halo constitutionnel. C’est ainsi que la responsabilité du Gouvernement devant le Président, responsabilité absente du texte de 1958, fut mise en place. On peut encore citer l’utilisation de l’article 11 de la Constitution pour réviser celle-ci en 1962. Ces modifications ne sont pas que de son fait, on peut encore citer les parlementaires. La Constitution interdit formellement la délégation de vote entre députés ou entre sénateurs, pourtant il s’agit d’une pratique courante.

Le texte constitutionnel ne suffit donc pas à connaitre la Constitution réelle, appliquée. Les termes pour qualifier ce droit constitutionnel informel sont divers. « Coutume constitutionnelle », « tradition constitutionnelle », « conventions de la Constitution » ou encore « halo constitutionnel ». L’expression « conventions de la Constitution » nous vient de Dicey en 1885, mais John Stuart Mill parlait en 1865 de « maximes non écrites de la Constitution ». Dicey définit les conventions de la Constitution comme des arrangements, des usages ou des pratiques qui portent sur le fonctionnement des institutions, mais qui ne sont pas en réalité du droit, car non sanctionnés par les tribunaux. Dans son rapport en 1993, le Comité dirigé par le Doyen Vedel a estimé que le droit constitutionnel informel était nécessaire, notamment en ce qui concerne les relations entre le Président et le Gouvernement. « Il [le comité] n’a pas pensé que la règle écrite puisse rendre compte de tout ce qui, dans cette matière, doit être laissé à ces conventions de la Constitution dont le jeu ou même la teneur varie nécessairement selon la conjoncture ». Capitant considère que « Le droit non écrit, s’il peut être coutumier, peut aussi être novateur ». La Constitution a été modifiée à plusieurs reprises par la voie de l’article 89, mais de manière plus importante et plus fréquente par la voie informelle. Peut-on aller jusqu’à parler d’ordre constitutionnel parallèle ?

II. L’application juridictionnelle de la Constitution : la jurisprudence constituante

La Constitution subit des modifications informelles dès lors qu’elle est appliquée par les acteurs politiques, mais c’est encore le cas lorsque le juge la met en œuvre. Il s’agit en priorité du juge constitutionnel, le Conseil constitutionnel en France, puisqu’il doit interpréter la Constitution et que son interprétation a une autorité erga omnes. Toutefois, le Conseil ne se contente pas d’appliquer simplement la Constitution, il a développé une jurisprudence créatrice qui peut modifier la Constitution sans que son texte ne soit atteint.

La jurisprudence créatrice du Conseil constitutionnel constitue tout autant une mutation constitutionnelle informelle que celles déjà étudiées ci-avant. Lorsque le juge constitutionnel interprète la Constitution afin de contrôler la constitutionnalité de la loi. C’est le cas depuis 1958, c’est encore plus le cas depuis 2008. On peut citer la décision de 1975, la décision de 1971. Lorsque le Conseil constitutionnel découvre un principe à valeur constitutionnelle ou un objectif à valeur constitutionnelle, il crée de la norme constitutionnelle. On peut encore citer les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Croire que le droit constitutionnel se limite à la Constitution est oublier une part importante de ce droit, sinon la part fondamentale. La clé d’interprétation et de compréhension de la Constitution se situe non dans le texte de 1958 mais dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Cela n’est vrai qu’en partie, car, comme il l’a déjà été mentionné, l’application qui est faite de la Constitution par les plus hautes autorités de l’Etat est absente de cette jurisprudence. Il existe donc un droit constitutionnel parallèle, ce que l’on peut aussi appeler une Constitution à géométrie variable. On peut rapprocher cette idée de la pensée de Giovanni Sartori qui distinguait la Constitution formelle (le texte) et la Constitution matérielle (le halo entourant le texte). Qu’est ce que la Constitution ?