Qui de l’œuf ou de la poule est apparu en premier ? Voici une question bien difficile et, à la réflexion, sans solution. Imaginez maintenant que l’on transpose ce casse-tête dans le monde des juristes… Qui de l’Etat ou du droit est apparu en premier ? Si la question ne peut trouver de réponse certaine, la doctrine s’est longtemps confrontée à ce problème. Deux positions furent défendues, deux grands juristes français s’affrontèrent sur ce terrain. A l’est, Professeur à l’Université de Strasbourg, Raymond Carré de Malberg a défendu le point de vue positiviste. On peut trouver ses idées notamment dans son ouvrage Contribution à la théorie générale de l’Etat. Le droit positif regroupe les règles de droit effectives, celles qui sont sanctionnées, celles qui s’imposent. A l’ouest, Professeur à l’Université de Toulouse, Maurice Hauriou développa la théorie du droit naturel. C’est l’idée selon laquelle le droit nait et murit au sein des organisations informelles du peuple, des institutions. L’institution, selon le penseur toulousain, est une organisation faite de rapports humains, formelle ou informelle. Les coutumes juridiques correspondent tout à fait à la perception du droit qu’était celle d’Hauriou. Il a développé cette idée notamment dans son ouvrage Principes de droit public.

Qui du droit ou de l’Etat est né en premier ?

I. Une théorie positiviste du droit : l’étude de l’Etat

Raymond Carré de Malberg développa une théorie positiviste du droit fondée sur un syllogisme. La première partie constitue une reprise des critères classiques de la règle de droit. Toutefois, ces derniers sont critiqués comme insuffisants. La seconde partie met en avant la puissance de l’Etat, ce qui permet à l’auteur d’en tirer une conclusion fondamentale : l’Etat est créateur du droit.

Les critères insuffisants de la règle de droit

Il convient de commencer par reprendre les critères de la règle de droit. Selon Carré de Malberg, ils sont au nombre de deux : la forme et le but. D’abord, la règle de droit se définit comme une norme dont la sanction à une nature matérielle et une force spéciale quant à son exécution. Ensuite, elle se définit par le fait qu’elle régisse la conduite et les relations humaines. Ainsi, la loi du 26 juillet 2005 porte sur la procédure de liquidation judiciaire. Cette loi est une règle de droit en ce qu’il est prévu une sanction et une force spéciale quant à son exécution. De plus, elle régit les relations entre la personne sujette à liquidation et le juge. On peut donc parler d’une règle de droit.

Cependant, ces critères apparaissant insuffisants, ce qui dénote une définition incomplète. C’est l’idée défendue par Maurice Hauriou et les jusnaturalistes. La principale critique de ces auteurs envers la définition malbergienne de la règle de droit est qu’elle ne soit définie que par sa forme. Le Professeur strasbourgeois aurait axé sa définition autour de la notion de compétence et de la forme de la norme. Hauriou lui reproche donc de ne pas prendre en compte le contenu de la norme. Une règle de droit ne doit pas pouvoir être une règle de droit qu’en raison de son auteur, de ses modalités d’exécution ou de sa sanction ; son contenu doit être pris en compte selon les jusnaturalistes. C’est ce que Saint Thomas d’Aquin résuma sous l’adage latin « suum cuique tribuere », c’est-à-dire les règles justes ne sont pas inventées par les hommes mais seulement constatées. Par conséquent, il s’agirait de droit naturel, un droit subjectif puisqu’impliquant un jugement de valeur. Giovanni Sartori résume cela ainsi : « selon la définition purement formelle, une loi injuste reste une loi ».

Ce à quoi répondu Raymond Carré de Malberg : « le critère de la distinction entre le juste et l’injuste ne réside pas dans la décision du législateur ». Les positivistes de poursuivre en estimant que le juriste ne doit pas porter de jugement de valeur sur les normes. C’est l’idée d’un droit objectif qui est défendue. La norme ne pourrait se définir par son contenu, seule sa forme le permettrait. Le droit naturel est clairement exclu de cette définition.

Après avoir montré que ce qui fait la règle de droit c’est sa puissance et son auteur, il faut désormais établir le lien entre la puissance de l’Etat et le droit.

L’Etat ou le créateur du droit

La seconde partie du syllogisme vise à tisser un lien entre la puissance de l’Etat et le droit. Seul l’Etat détient une puissance suffisante pour imposer à tous l’application de la règle de droit. Pour expliquer cela, on pourrait en revenir aux théories relatives à l’état de nature. Les penseurs libéraux avaient imaginé que les hommes abandonnaient leur liberté afin d’obtenir l’ordre. Hobbes, en ce sens, a développé l’idée selon laquelle les individus se défendaient individuellement pour survivre. La création de l’Etat coïncide alors avec l’accord de tous pour déposer les armes, leur défense individuelle, et remettre le pouvoir à un souverain. Rousseau passe par un autre chemin, mais le contrat social revient aussi à confier à l’Etat la puissance résidant originellement en chacun. L’Etat comporte donc la puissance d’imposer l’application de la règle de droit. Le syllogisme permet de tisser un lien entre l’Etat et le droit, entre la puissance de l’Etat et le droit, ce qui lui permet de dire que l’Etat est créateur de droit. Puisque c’est l’Etat qui donne forme à la norme et qui lui donne sa puissance, alors c’est l’Etat qui crée le droit. Il s’agit d’imposer la volonté du souverain au peuple. Kelsen en arrive à la même conclusion mais par un raisonnement différent. Son système, nommé système statique, se fonde sur l’idée de hiérarchie des normes. Par conséquent, on pourrait parler des positivismes. En prenant un peu de hauteur vis-à-vis de ce raisonnement, on peut s’apercevoir que Carré de Malberg ne conçoit l’Etat que comme le réceptacle de la souveraineté du peuple. L’Etat a une fonction de domination, il doit imposer au citoyen.

Les jusnaturalistes ont une vision bien différente de la légitimité de l’Etat et de l’usage qui en est fait. Pufendorf considérait que, pour que l’Etat soit légitimé, il fallait qu’il paraisse légitime auprès de chaque nouvelle génération. Ainsi, les anciens transmettaient aux jeunes l’idée selon laquelle l’Etat leur apparait comme légitime. Hauriou limite lui la compétence de l’Etat qu’à la reconnaissance des règles existantes. L’Etat n’aurait pas de pouvoirs réels, si ce n’est celui de constater ce qui existe déjà. Son rôle n’est donc que formel. A la différence des positivistes, Hauriou considère que la règle de droit existe avant sa reconnaissance par l’Etat. Ce n’est donc pas l’Etat qui crée le droit.

Carré de Malberg se fonde sur l’effectivité de la norme. Tant que la norme n’est pas effective, c’est-à-dire que sa méconnaissance ne peut être sanctionnée, il ne s’agit pas d’une règle de droit. Seul l’Etat peut sanctionner la norme, dès lors, l’Etat est le créateur du droit. Par conséquent, l’étude du droit passe par l’étude de l’Etat, mais pas au-delà. Il ne sert à rien d’étudier ce qu’il y a avant l’Etat, puisque le droit ne pouvait déjà exister. L’Etat étant crée par la Constitution, l’étude du droit doit remonter à la Constitution. Elle est le point de départ du droit. Le droit non naturel, artificiel, est donc une création de l’Etat, ce qui va exclure le droit naturel.

II. Un droit artificiel, une création de l’Etat excluant le droit naturel

S’il y a un droit naturel, il y a un droit artificiel, c’est-à-dire un droit crée par l’homme, par l’Etat. Son étude doit donc remonter jusqu’à la naissance de l’Etat : la Constitution. C’est le point de divergence principal entre les positivistes et les jusnaturalistes. Ces derniers considèrent que le droit existait avant l’Etat et existe toujours en dehors de l’Etat. Carré de Malberg admet l’existence d’un droit extérieur à l’Etat mais ne lui reconnait pas la qualité de norme juridique.

Le point de départ du raisonnement : la Constitution

L’idée selon laquelle la réflexion sur la règle de droit ne doit pas aller au-delà de la Constitution est l’élément commun aux positivismes. Ces derniers se distinguent par le critère fondant la validité de la norme. La paternité de cette distinction revient au juriste autrichien Hans Kelsen. Deux systèmes doivent donc être définis : le système statique et le système dynamique. Le premier repose sur l’idée de hiérarchie des normes. Une règle de droit est valide dès lors qu’elle est conforme à la norme qui lui supérieure. On peut parler de validité structurelle. Lorsque le juriste apprécie la validité d’une norme, il remonte, étape par étape, jusqu’à la Constitution, sommet de la pyramide des normes. Le second système (i.e. le système dynamique) met en avant le critère organique. Dès lors que l’auteur d’une norme est compétent pour édicter celle-ci, alors la norme est valide. La Constitution détermine les autorités compétentes pour édicter des normes, par conséquent, on ne peut aller au-delà.

Son raisonnement est centré sur l’Etat. Aucune place n’est laissée à l’individu. C’est l’une des nombreuses critiques de Maurice Hauriou à l’encontre la théorie positiviste. Quentin Epron considère, quant à lui, que ce n’était pas la question de Carré de Malberg. Il voulait écrire une théorie relative aux normes et à la souveraineté de l’Etat. L’étude des juristes ne doit donc remonter au-delà de la Constitution, puisque c’est le point de départ du droit, le point de départ du raisonnement malbergien. Les juristes étudient le droit, ils ne peuvent remonter que jusqu’à sa source, et non au-delà. Le droit est une création humaine de l’Etat, donc une création artificielle.

Reconnaissance du droit naturel et exclusion du domaine juridique

Carré de Malberg oppose frontalement le droit naturel au droit positif. Bien que reconnaissant ces normes extra-juridiques, il leur renie le caractère de règles de droit. Il y aurait donc deux catégories de normes : les normes juridiques (droit positif) et les normes extra-juridiques (droit naturel). Il existerait donc des règles extérieures au droit positif, sans que l’on puisse les nommer règles de droit. En effet, le Professeur strasbourgeois considère qu’il faut distinguer le droit de la morale, de la nature. Il oppose droit idéal et droit réaliste. Le droit naturel est le droit tel qu’il devrait être, alors que le droit positif est le droit tel qu’il est. Le point de vue malbergien est purement technique. Le positivisme juridique est une position doctrinale voulant exclure morale et jugement de valeur. Il veut étudier le droit comme l’on étudie un fait, de manière objective, neutre. Il regarde le droit sans le commenter.

Au contraire, Hauriou considère que ce sont les deux corps d’un même ordre juridique. Allant dans son sens, on peut remarquer que Carré de Malberg renie au droit naturel le caractère juridique, mais il le nomme « droit ». Si le droit naturel n’est pas du droit, il semble illogique de continuer à parler de droit naturel. Scrutant les lignes écrites par Raymond Carré de Malberg, il finit par infléchir très partiellement sa position. En effet, il finit par élargir le groupe des autorités ayant compétence pour énoncer le droit. Il l’élargit au profit du juge. Celui-ci est habilité pour apprécier le droit et son application, il sanctionne le droit. Dès lors, lui, plus que quiconque, donne vie au droit.

In fine, Carré de Malberg considère qu’il existe des normes extra-juridiques, mais celles-ci ne peuvent devenir des règles de droit que si une autorité étatique les a reconnues comme telles.

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