Les recours ouverts au profit des tiers au contrat administratif : l’exception au principe

Qu’il s’agisse de droit privé ou de droit public, il est une règle, un principe, qui régit tout le droit des contrats. Qu’une convention soit signée entre des personnes privées ou des personnes publiques, ou bien entre des personnes privées et des personnes publiques, il existe un tronc commun à tous les contrats. Il s’agit du principe contenu dans l’article 1134 du Code civil. « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Cela signifie qu’un contrat ne peut avoir qu’un effet inter partes. Seuls les cocontractants sont obligés par les clauses du contrat. Cependant, en droit public, comme en droit privé, tout principe souffre d’exception. Le premier alinéa de l’article 1134 du Code civil connait une exception à propos du rôle que peuvent jouer les tiers au contrat. Le juge administratif a donné une définition à géométrie variable du tiers selon les recours intentés par celui-ci.

I. Une définition large du tiers au contrat

Le juge administratif a donné une définition large du tiers lorsque celui-ci use d’un recours pour excès de pouvoir pour dénoncer ce qu’il considère comme illégal au sein d’un contrat. Une telle voie de recours este ouvert au profit du tiers dans trois hypothèses :

  • Le recours à l’encontre des actes détachables du contrat.
  • Le recours à l’encontre des dispositions réglementaires du contrat.
  • Le recours à l’encontre de certains types de contrat administratif.

A. Le recours à l’encontre des actes détachables du contrat

Ce recours est ouvert à l’encontre de tous les actes détachables du contrat, c’est-à-dire tant les actes nés lors de la formation ou de la fin de la relation contractuelle que les actes pris en exécution du contrat.

Concernant les actes nés lors de la formation du contrat, il s’agit de la décision de conclure le contrat et des actes préparatoires au contrat. On se souvient à ce titre de l’arrêt Martin du 4 août 1905. Suite à la délibération du conseil général, un contrat administratif est signé entre le département du Loir et Cher et une entreprise de tramways. Le Conseil d’état a considéré qu’un recours pour excès de pouvoir était recevable contre « tous les actes administratifs, même unilatéraux, qui l’avaient préparé et rendu possible » [1], ces actes formant un tout indivisible. La délibération du conseil général constitue un acte préparatoire au contrat ; elle peut donc être l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

Pour pouvoir contester valablement les actes nés lors de la formation du contrat, le tiers doit avoir un intérêt à agir suffisant et déposer son recours aux greffes du tribunal avant la fin du délai de recours contentieux. Sur ce dernier point, il n’y a guère de difficulté. Le délai est de 2 mois à partir de la publicité de l’acte. Concernant l’intérêt à agir, il est variable en ce sens qu’il dépend de l’interprétation du juge ayant connaissance du recours. Il est l’objet de politiques jurisprudentielles, c’est-à-dire que le juge peut accueillir une conception plus ou moins large du tiers en usant d’un intérêt à agir plus ou moins précis.

Concernant les actes pris en l’exécution du contrat ou l’acte mettant fin au contrat, on retrouve le principe de l’article 1134 du Code civil. Les tiers ne sont pas susceptibles d’ester en justice directement contre ces actes.  Il a toutefois été admis, lorsqu’il a pu apparaitre nécessaire à la sauvegarde de leurs intérêts, qu’un recours soit ouvert au profit des tiers. Cette démarche se veut avant tout pragmatique. Le Conseil d’état a bien conscience que les contrats impliquant la puissance publique peuvent avoir un impact allant au-delà des seuls cocontractants. Cette démarche se veut néanmoins limitée à trois hypothèses :

  • Quand un acte est pris en vertu de pouvoirs extérieurs au contrat. Si l’acte affecte l’exécution du contrat, il n’est pas de facto une mesure d’exécution du contrat. Un recours pour excès de pouvoir est alors recevable à l’encontre des actes de la personne publique affectant l’exécution du contrat mais outrepassant le simple cadre contractuel.
  • Quand un acte est pris en vertu d’une clause réglementaire. Ces clauses ont pour objet et pour effet de régler la situation des personnes qui ne sont pas parties au contrat. Elles ont un caractère réglementaire, c’est-à-dire qu’elles sont générales et impersonnelles. Depuis une décision du Conseil d’état du 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix de Seguey-Tivoli, le tiers au contrat peut attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir un acte pris en violation d’une clause réglementaire présente dans un contrat administratif. A titre d’exemple, certains contrats administratifs sont soumis à des cahiers des charges, ceux-ci étant des clauses du contrat à caractère réglementaire. Si un acte pris en exécution du contrat venait à violer le cahier des charges, cet acte serait susceptible d’être attaqué par un tiers par la voie du recours pour excès de pouvoir.
  • Quand il y a un refus de résiliation par la personne publique. Avant même de saisir le juge et s’il constate l’illégalité de tout ou partie du contrat, le tiers peut demander à la personne publique partie au contrat de résilier celui-ci. La personne publique n’est cependant pas tenue de répondre favorablement à une telle requête. En cas de refus, cet acte pourra faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir au profit du tiers. Le Conseil d’état s’est prononcé en ce sens lors d’un arrêt de section du 24 avril 1964, SA de livraisons industrielles et commerciales. Si la doctrine fut réticente, notamment à propos de l’intérêt à agir, le Conseil d’état imposa son point de vue en utilisant la théorie de l’acte détachable (arrêt d’assemblée du 2 février1987 Sct TV 6).

Il apparait ici une définition large du tiers. Il suffit d’avoir un intérêt à agir pour que le recours pour excès de pouvoir du tiers à l’encontre d’un contrat administratif soit recevable (les conditions de délai s’appliquent à tout recours).

B.  Le recours à l’encontre des dispositions réglementaires du contrat

Ce ne sont plus les actes pris en vertu d’une clause réglementaire mais la clause réglementaire elle-même qui est visée ici. Depuis le revirement de jurisprudence opéré le 10 juillet 1996 par l’assemblée du contentieux du Conseil d’état, lors de son arrêt Cayzeele, le tiers peut intenter un recours pour excès de pouvoir à l’encontre d’une clause du contrat à la seule condition que celle-ci soit réglementaire. Avant ce revirement, le juge administratif faisait prévaloir le caractère formellement contractuel des clauses réglementaires, bien que ses effets soient généraux et impersonnels. L’accent était mis sur le fait que ces clauses, malgré leur caractère intrinsèque, faisait partie d’une relation contractuelle, relation sacrée dans laquelle le tiers n’a pas le droit en principe de s’immiscer. En 1996, le Conseil d’état décide de revenir sur cette position en estimant que ces clauses sont avant tout réglementaires, ce qui autorise un recours pour excès de pouvoir à leur encontre. René Chapus notera que cet arrêt n’est pas important car il s’agit d’un revirement. Il n’est « un évènement que parce qu’il s’est fait attendre »[2].

Le tiers doit remplir deux conditions afin d’espérer le succès de son recours pour excès de pouvoir. Premièrement, il doit exister un intérêt à agir suffisant. Secondement, la disposition visée doit avoir un caractère réglementaire tant par son objet que par ses effets (arrêt du Conseil d’état du 30 décembre 1998 Syndicat national de l’industrie pharmaceutique). Une telle clause sera alors considérée comme étant un acte administratif unilatéral, et ce notamment au titre des règles relatives à la publicité des actes. Si le juge administratif estime que la disposition est illégale, il l’annulera. La clause sera réputée n’avoir jamais existé. Qu’en est-il du contrat, une fois amputé d’une clause réglementaire ? Le Conseil d’état considère ces clauses divisibles du contrat depuis un arrêt de section du 08 novembre 2009 Association Alcaly et autre. Cela signifie que la relation contractuelle peut survivre à cette amputation. Si cela n’était pas le cas, il reviendrait au juge soit d’obliger les parties à rétablir la légalité au sein du contrat, soit de prendre des mesures destinées à sauvegarder le contrat malgré l’annulation de la clause réglementaire.

Enfin, il nous faut évoquer une dernière hypothèse de recours pour excès de pouvoir ouverte au tiers à l’encontre d’un contrat administratif. Dans un arrêt de section du 30 octobre 1998 Ville de Lisieux, le Conseil d’état a reconnu la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir dont l’objet était la validité d’un contrat de recrutement d’un agent public non-titulaire. En 1979, Bruno Genevois avait estimé, à propos de ce type de contrat, que leur caractère contractuel était illusoire tant le contenu même de ceux-ci était prédéterminé par des dispositions réglementaires. La situation de ces agents est donc proche de celles des fonctionnaires, régie par un statut réglementaire. Un tel recours pour excès de pouvoir vise en réalité le statut réglementaire dissimulé sous des apparences de situation contractuelle.

Dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, le tiers connait une définition large en ce qu’il ne doit réunir que deux conditions afin que son action soit recevable : l’intérêt à agir et agir dans le délai du recours contentieux. Cependant, il existe d’autres voies pour le tiers afin de faire valoir ses intérêts devant le juge administratif. Ces voies n’autorisent toutefois pas une définition aussi large du tiers.

II. Une définition étroite du tiers au contrat

Le juge administratif a adopté une définition plus étroite du tiers dans le cadre des recours ouverts à l’encontre de contrats administratifs dans deux hypothèses : le recours au profit du tiers évincé et le déféré préfectoral.

A. Le recours de plein contentieux du tiers évincé

Depuis l’arrêt d’assemblée du 16 juillet 2007 Société Tropic Travaux Signalisation, tout tiers évincé, dès lors qu’il justifie d’un intérêt à agir suffisant, peut intenter un recours de pleine juridiction à l’encontre d’un contrat administratif. Faisant œuvre de création juridique, le Conseil d’état a ouvert une nouvelle voie de droit au profit du tiers. Cependant, il ne s’agit pas de n’importe quel tiers, seulement le concurrent évincé de la conclusion du contrat. L’intérêt à agir ne suffit donc plus pour pouvoir intenter un recours contre un contrat. Si le tiers n’entend pas demander une simple annulation pour cause d’illégalité, ce qui est l’essence même du recours pour excès de pouvoir, s’il entend demander modification du contrat ou indemnisation, il ne peut le faire qu’à trois conditions.

Tout d’abord, le recours de pleine juridiction doit être intenté dans le délai du recours contentieux, celui-ci débutant au moment de la publicité du contrat. Ensuite, la qualité de concurrent évincé est nécessaire à la recevabilité du recours. Le tiers ne peut être quelconque, en ce sens que ce ne peut être un usager du service ou un simple tiers intéressé (il est question de la qualité du tiers justifiant son recours). Enfin, la requête du tiers ne peut porter que sur la validité du contrat ou d’une de ses clauses. Le recours sera irrecevable si le requérant vise les actes préparatoires ou la décision de conclusion du contrat. Il s’agit ici de s’attaquer au contrat lui-même.

La notion de tiers évincé pose néanmoins une question. Lorsque des mesures de publicité et de mise en concurrence sont obligatoires, le tiers évincé est aisément identifiable. Qu’en est-il lorsque, eu égard à la faible importance financière du contrat, de telles mesures ne sont pas requises ? Peut-il tout de même exister un tiers ayant la qualité de concurrent évincé ? La jurisprudence récente a apporté des précisions sur la notion de concurrent évincé. Il s’agit d’un avis du Conseil d’état du 11 avril 2012 Société Gouelle.

Quels contrats sont susceptibles de faire l’objet d’un recours de pleine juridiction intenté par un tiers évincé ? Tous les contrats sont concernés : marché public, commande publique, travaux publics, délégation de service public, partenariat public-privé, convention d’occupation du domaine public, … Il est à noter que, eu égard à la sécurité juridique, ce nouveau recours n’a été ouvert qu’à l’encontre des contrats dont la signature est intervenue après l’arrêt. Et quels sont les pouvoirs du juge à l’encontre de ces contrats ? Le juge peut prononcer l’annulation en tout ou partie du contrat, et ce avec ou sans effet différé. Il peut aussi le résilier ou le modifier, ainsi que prononcer l’indemnisation du tiers par les contractants. Enfin, le juge administratif a la possibilité de laisser vivre le contrat, enjoignant les contractants à prendre des mesures de régularisation de la situation contractuelle si cela s’avère nécessaire. Une question reste toutefois en suspend. En tant que juge du référé précontractuel, le juge administratif ne s’estime pas lié par les conclusions du requérant (arrêt du 20 octobre 2006 Commune d’Andeville). Dès lors, il s’émancipe de celles-ci afin d’adapter au mieux sa décision à l’espèce. En est-il de même dans le contentieux contractuel de pleine juridiction ? Le Conseil d’état n’a pas encore donnée de réponse à cette interrogation.

On peut ici comprendre aisément les raisons pour lesquelles le recours de pleine juridiction n’est pas ouvert à tous les tiers. Les pouvoirs du juge sont bien plus importants lorsqu’il se situe dans un recours de pleine juridiction que s’il s’agit d’un contentieux de l’excès de pouvoir. De plus, est visé ici le contrat dans sa totalité et non uniquement certains éléments. La prudence du Conseil d’état parait donc opportune.

B. Le Préfet, un tiers particulier

Depuis longtemps, le préfet dispose d’une place particulière au sein de l’organisation étatique. Il est le représentant de l’Etat « central » parmi les collectivités territoriales. C’est pour cette raison que le Code général des collectivités territoriales (CGCT) lui a attribué un rôle important. L’article L. 2131-2 4° du CGCT liste les actes des collectivités territoriales dont le caractère exécutoire est lié à la transmission de ceux-ci au préfet. Cette communication est obligatoire. Le CGCT, en son article L. 2131-6, dispose que le préfet peut déférer ces actes au tribunal administratif dans un délai de 2 mois suivant leur transmission. Ce déféré préfectoral est assimilé à un recours pour excès de pouvoir depuis un arrêt de section du 26 juillet 1991 Commune de Sainte-Marie. Le régime contentieux applicable au déféré préfectoral est celui du recours pour excès de pouvoir. En réalité, ce déféré était assimilé à un recours pour excès de pouvoir car, depuis une récente décision du Conseil d’état du 23 décembre 2011, il est considéré comme étant un recours de plein contentieux. Il est bon de remarquer que la décision de 1991 a été rendue en section et a été renversée par un arrêt de sous-section, formation moins solennelle. Ce revirement signifie que désormais, saisi d’un déféré préfectoral, le juge administratif dispose de la totalité de ses pouvoirs.

Cependant, cela ne concerne pas tous les contrats administratifs. Seuls sont visés les conventions relatives aux marchés. En sont exclus les marchés ne nécessitant pas de mesures de publicité et de mise en concurrence, les conventions de concession ou d’affermage de service public local et les partenariats public-privé. Telle fut la volonté du législateur, mais telle ne fut pas la volonté du Conseil d’état. Par une interprétation contra legem, le juge administratif a considéré que sont inclus dans le champ du déféré préfectoral tant les contrats listés à l’article L. 2131-2 4° que les contrats non-soumis à l’obligation de transmission. C’est la portée de l’arrêt du 4 novembre 1994 Préfet de la Sarthe. Cette solution semble simplificatrice et opportune en ce quelle permet une unification du régime des recours préfectoraux.

La notion de tiers est nécessairement réduite au préfet dans cette hypothèse. Néanmoins, un tiers autre peut demander au préfet de déférer au juge administratif un contrat. S’il en est ainsi, ce n’est pas le tiers qui agit contre le contrat mais toujours le Préfet.

Malgré l’article 1134 du Code civil, il apparait que le tiers dispose d’une place de plus en plus importante dans le contentieux contractuel français. Si l’on acceptait depuis un siècle les recours pour excès de pouvoir des tiers, ceux-ci étaient limités quant aux actes invocables. Progressivement, le tiers a acquis une place importante au sein du contentieux contractuel. On peut donc légitimement s’interroger sur les prochaines évolutions légales ou jurisprudentielles relatives au tiers vis-à-vis des contrats administratifs.

Pour de plus amples informations :

  • Christophe GUETTIER, Droit des contrats administratifs, Paris, PUF (coll. Thémis), 2011 (1ère édition en 2004).
  • Stéphane BRACONNIER, « Les recours ouverts au tiers », AJDA, 2011, p. 314.

[1] GAJA, 18ème éd., p. 88.

[2] René CHAPUS, Droit du contentieux administratif, 13ème éd., Paris, Montchrestien, 2008, p. 220.



Catégories :Contentieux administratif, Dissertations, Droit administratif

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3 réponses

  1. L’article est excellent, clair, synthétique. Je cherchais depuis longtemps un article court qui reprend les recours ouverts au profit des tiers au contrat administratif. Merci Vincent !

    En ce qui concerne le fond, je trouve que la décision de 1906 Croix de Serguey-Tivoli est assez intéressante, quant à l’intérêt à agir des personnes morales contre les actes administratifs, il révèle aussi certaines choses sur le contrôle de l’administration contractuelle, à mon avis.
    L’intérêt à agir du syndicat de propriétaires est évident: « Considérant que le syndicat des propriétaires et contribuables du quartier de la Croix de Seguey-Tivoli s’est constitué en vue de pourvoir à la défense des intérêts du quartier, d’y poursuivre toutes améliorations de voirie, d’assainissement et d’embellissement », c’est clair comme de l’eau de roche. Au-delà de la question de l’intérêt à agir de l’association, se profile la question du contrôle de l’exécution du service public. Il n’y a pas que le juge qui peut contrôler la bonne exécution du service public, il semble qu’un grand nombre de personnes (dans la limite cependant de leur intérêt à agir, il n’y a pas à ce jour d’actio popularis) peut vérifier, par elles-mêmes, si les actes pris en exécution des contrats administratifs violent les clauses réglementaires de ces contrats, et donc si le contrat est bien exécuté, si l’exécution est conforme au contenu du contrat. L’administration contractuelle, qui est en plein essor ces dernières années avec les contrats de ppp, est conditionnée par le respect des normes: tant les instances de régulations, que les contribuables et le juge veillent à la régularité de l’action administrative.
    Si les contribuables peuvent difficilement s’opposer à ce qu’un contrat régulier ne soit passé entre la puissance publique et les opérateurs économiques (à l’heure où ils sont nombreux à fustiger les contrats de ppp et leur impact sur les finances publiques), décision souveraine, ils peuvent s’assurer que l’exécution de ce contrat soit conforme à ce qui a été prévu dés le départ, et qu’elle soit conforme aux règles du droit administratif. De cette façon, les personnes qui ont un intérêt à agir et qui respectent les délais d’action contrôlent la bonne exécution du service public, le contrat administratif étant un instrument permettant à l’administration d’assurer ce service.

  2. Merci beaucoup c’est trés clair.

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