Fiche de droit constitutionnel : les ordonnances de l’article 38

L’an dernier, nous ne vous avons proposé que deux fiches de révisions (Fiche de droit administratif : l’ordre public et Fiche : L’adhésion de l’Union Européenne à la Convention Européenne des Droits de l’Homme). Cette année, les fiches seront beaucoup plus présentes sur le site et nous vous en proposerons régulièrement en droit administratif, contentieux administratif, droit constitutionnel. Nous vous présenterons des fiches synthétiques, rapides, qui n’évoquent que l’essentiel. Elles comporteront toujours des indications bibliographiques pour vous permettre d’approfondir la notion. On commence cette semaine avec les ordonnances de l’article 38 de la Constitution. 

Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution

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I. Définition et Procédure

Article 38 de la Constitution :

« Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.
Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.
A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

  • Les ordonnances sont des actes pris par le Gouvernement en matière législative en vertu d’une habilitation du Parlement.
  • Les ordonnances prennent la suite des décrets-lois pratiqués sous la IVe République. La confusion qui était née de cette pratique a poussé le constituant à poser de nombreux garde-fous en 1958.
  • Les ordonnances résultent toujours de projets de loi et non de propositions de lois -> le Parlement ne peut prendre l’initiative de son propre dessaisissement : Décision 2005-510 DC.
  • Le Gouvernement doit expliciter son « programme » puisque les ordonnances sont prises pour l’exécution de celui-ci. Le Conseil Constitutionnel a jugé que par ce terme, on attend du Gouvernement qu’il expose « quelle est la finalité des mesures qu’il se propose de prendre et leurs domaines d’intervention » (Décision 86-207 DC). L’habilitation doit donc être précise et ne peut être inconditionnelle et générale.
  • Cette habilitation est donnée par le Parlement, après une procédure législative classique, pour un « délai limité ». Celui-ci est le plus souvent de quelques mois mais il peut être plus long. Ainsi il est arrivé qu’avant la fin du délai, le gouvernement change. De même, il est arrivé que le délai puisse dépasser la durée restante de la législature.
  • Les ordonnances sont ensuite prises par le Gouvernement en Conseil des Ministres après avis du Conseil d’État.
  • Enfin les ordonnances doivent être signées par le Président de la République (article 13 de la Constitution). Le Président de la République peut-il refuser cette signature ? On aurait pu penser que sa compétence était liée comme pour la promulgation des lois (article 10 de la Constitution). Mais en 1986, le Président Mitterrand a refusé de signer 3 ordonnances présentées par le Gouvernement Chirac, estimant qu’il n’était pas tenu de le faire : pour lui c’était un pouvoir discrétionnaire. Le Gouvernement a reculé et a finalement renoncé à ses ordonnances. C’est donc la pratique qui a tranché : le Président de la République peut refuser de signer les ordonnances.
  • Les ordonnances sont ensuite publiées et non promulguées. Elles entrent immédiatement en vigueur.

II. Régime juridique des ordonnances

Le régime juridique varie en fonction des deux délais prévus : celui pendant lequel le Gouvernement peut prendre les ordonnances (premier délai) et celui qui fixe la date limite avant laquelle le projet de loi de ratification doit être déposé (second délai).

  • Jusqu’à l’expiration du premier délai, les ordonnances ont valeur réglementaire bien qu’elles interviennent dans des domaines législatifs. Elles sont donc susceptibles de recours comme tous les actes réglementaires et peuvent être annulées par le juge administratif (CE 24/11/1961 « Fédération Nationale des Syndicats de Police »). En outre, le Gouvernement peut les modifier mais le Parlement ne peut légiférer sur le domaine prévu par l’habilitation.
  • Entre la fin du premier délai et la fin du second délai, les ordonnances qui ont été publiées conservent leur valeur réglementaire mais le Gouvernement ne peut plus les modifier. Le Parlement retrouve sa compétence législative sur le domaine concerné et peut donc modifier les ordonnances -> ce sont alors des actes réglementaires annulables par le juge administratif mais modifiables uniquement par la loi.
  • Après l’expiration du second délai, si aucun projet de loi de ratification n’a été déposé, les ordonnances deviennent caduques.
  • En revanche, si un projet de loi de ratification a été déposé, plusieurs options sont ouvertes. Si le Parlement ne se prononce jamais sur le texte, les ordonnances demeurent alors des textes réglementaires qui peuvent être annulés par le juge administratif mais qui ne peuvent être modifiés que par une loi. Si le Parlement rejette le projet de loi, les ordonnances deviennent alors caduques. Enfin si le Parlement ratifie les ordonnances, elles acquièrent alors valeur législative.
  • Depuis la révision constitutionnelle de 2008, seule la ratification expresse est admise (insertion à l’alinéa 2 de l’article 38). Avant celle-ci, il pouvait y avoir une ratification implicite : on considérait que si le Parlement modifiait une disposition d’une ordonnance, il la ratifiait implicitement.

III. Pratique des ordonnances

  • Le recours à cette procédure est allé croissant, afin de contourner l’encombrement et de l’ordre du jour des Assemblées et permettre d’adopter certaines mesures selon un calendrier plus rapide. En particulier, le recours aux ordonnances constitue un outil privilégié de la codification du droit (en général à droit constant, mais parfois aussi à droit non constant) et de la simplification.
  • Attention à ne pas confondre ces ordonnances de l’article 38 avec les ordonnances de l’article 74-1 de la Constitution, qui permettent d’étendre à l’outre-mer des dispositions en vigueur en métropole (avec, le cas échéant, des adaptations).

Bibliographie :

  • Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution du 4 octobre 1958, Catherine Boyer-Mérenthier, Economica, 1996.
  • La Constitution introduite et commentée par Guy Carcassonne, Seuil.
  • Droit Constitutionnel, Pierre Pactet, F. Mélin-Soucramanien, Sirey Université.


Catégories :Droit constitutionnel, Fiches

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