Dans sa rédaction initiale, l’article 11 de la Constitution du 4 octobre 1958 disposait :

« Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, comportant approbation d’un accord de Communauté ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.

Lorsque le référendum a conclu à l’adoption du projet, le Président de la République le promulgue dans le délai prévu à l’article précédent. »

Le caractère léonin de cette disposition, et en particulier le champ réduit des projets qui peuvent être adoptés par le biais de ce référendum législatif, n’ont pas empêché Charles de Gaulle d’en user abondamment durant ses deux mandats. 

Que l’on se souvienne en effet de la révision par référendum de la Constitution pour instaurer en 1962 l’élection du Président de la République au suffrage universel, de l’autorisation de ratifier les accords d’Evian mettant fin à la Guerre d’Algérie la même année, ou encore du référendum sur le Sénat et la régionalisation qui conduit à la démission du Général en 1969.

Sans revenir ici sur la polémique relative à l’usage de l’article 11 pour réviser la Constitution, De Gaulle a montré que le référendum avait vocation à permettre aux électeurs de se prononcer sur de grands sujets engageant l’avenir de la nation tant pour ce qui concerne ses institutions que pour ses relations extérieures.

Une vision maximaliste avait toutefois été promue, notamment par Michel Debré, au moment de la rédaction de la Constitution en 1958 et aurait consisté à soumettre à un référendum tout projet de loi que le Parlement aurait refusé d’adopter.

C’est cependant bien une conception plus solennelle du référendum qui a été retenue. Conception d’autant plus dangereuse d’ailleurs qu’elle fait écho à notre longue tradition plébiscitaire qui consiste à voter davantage pour – ou contre ! – l’auteur d’un référendum que sur le projet de loi soumis au vote…

C’est pourquoi, prenant acte d’une certaine tombée en désuétude du dispositif depuis le départ du Général, le champ matériel du référendum ainsi que la procédure conduisant à son engagement ont été ouverts plus largement encore.

Ainsi, ce sont d’abord les projets relatifs « à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent » qui peuvent être adoptés par la voie du référendum depuis la révision du 4 août 1995. C’est ensuite la procédure du référendum d’initiative minoritaire, déjà suggérée en 1993 par le comité Vedel, qui a finalement été adoptée avec la révision du 23 juillet 2008, sans toutefois que la loi organique permettant sa mise en œuvre ne soit encore adoptée à ce jour (!).

Nicolas Sarkozy avait proposé, durant sa campagne présidentielle de 2012, la soumission à un référendum de deux projets de loi relatifs à « l’indemnisation des chômeurs » et à l’unification du contentieux des étrangers. L’ironie invite d’ailleurs à remarquer qu’il sera resté, avec Valéry Giscard d’Estaing, le seul président de la Vème République à ne pas avoir recouru au référendum législatif durant son mandat…

Mais c’est dans la continuité de sa campagne que les parlementaires de l’UMP réclament aujourd’hui un référendum sur le projet de loi relatif au mariage et à l’adoption pour tous les couples. Il n’est pas tant question ici d’interroger les motivations politiques – politiciennes ? – de cette démarche que de rappeler en quoi un tel référendum est inconstitutionnel.

La législation sur le mariage et l’adoption ne constitue pas une « politique sociale de la nation »

Les partisans du référendum soutiennent d’abord que l’article 11 permet l’adoption dudit projet de loi par la voie du référendum en tant qu’il serait relatif « à la politique (…) sociale de la nation ».

Or, cette analyse nous semble erronée en droit pour deux séries de raisons.

En premier lieu, la « politique sociale de la nation » fait historiquement référence aux politiques publiques relatives à la protection sociale mises en place avec l’Etat-Providence au sortir du second conflit mondial. Ces politiques reconnaissent des droits-créance dont les administrés peuvent se prévaloir à l’encontre de l’Etat, tels que le droit à la santé, le droit à la culture ou encore le droit à la retraite.

En témoigne notamment la formulation de l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui dispose :

« [La Nation] garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence. »

Quoiqu’elles puissent avoir une influence sur le régime juridique des familles françaises, les dispositions – à caractère civil – du projet de loi relatif au mariage pour tous nous semblent donc exclues du champ de la politique sociale dans la mesure où elles n’ont ni pour objet ni pour effet d’instaurer une politique publique relative à la protection sociale.

En second lieu, une étude de l’économie de l’article 11 confirme cette analyse puisque le référendum y est ouvert pour tout projet de loi relatif « (…) à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent ».

Or, il est bien ici question du champ économique et social, ainsi que des services publics qui concourent à l’exécution des politiques de la nation. Le mot « social » ne saurait donc être compris en dehors du membre de phrase dans lequel il est inséré et qui exclue les dispositions d’ordre civil.

Cette lecture de l’article 11 se trouve d’ailleurs confirmée par l’étude des travaux parlementaires relatifs à la révision constitutionnelle de 1995. Ainsi, lors de son audition par l’Assemblée, Jacques Toubon, Garde des Sceaux du gouvernement Juppé, avait-il pu préciser : « En limitant l’extension du champ référendaire aux matières économiques et sociales, le Gouvernement a choisi d’exclure (…) ce qu’il est convenu d’appeler les questions de société avec les libertés publiques, le droit pénal (…) Il doit donc être clair qu’il ne saurait y avoir de référendum sur des sujets tels que la peine de mort, la repénalisation de l’avortement ou sur l’expulsion des immigrants clandestins, le référendum n’étant pas – et ne devant pas être – un instrument de démagogie. (…) Les termes du projet de révision constitutionnelle excluent volontairement tout référendum sur les garanties des libertés fondamentales (…) parce que ces sujets doivent continuer à relever de la compétence exclusive du Parlement. A titre d’exemples, un référendum pourrait porter, dans le domaine économique, sur les privatisations, le plan ou les lois d’orientation pluriannuelles et, dans le domaine social, sur les orientations générales du droit du travail, de la sécurité sociale, de la politique de la santé, sur l’exclusion ou l’aide sociale. (…) Sont, en revanche, exclus du nouveau champ d’application le droit pénal, l’entrée et le séjour des étrangers en France, les libertés publiques (…) et le droit civil. »

Il n’existe aucun principe à valeur constitutionnelle relatif au caractère hétérosexué du mariage

D’autres soutiens du référendum tentent de découvrir dans les dispositions du code civil relatives au mariage un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » (PFRLR) aux termes duquel le mariage serait une institution hétérosexuée. Outre que cette remarque se trouve viciée de contrariété avec un autre de leurs arguments (en l’espèce, le fait que le Conseil constitutionnel ne puisse contrôler la constitutionnalité des projets de loi soumis à référendum, voir infra), elle n’est pas davantage opérante.

Il appartient à titre liminaire de remarquer qu’un tel PFRLR n’a, à ce jour, pas été dégagé par le Conseil constitutionnel. Il ne l’a notamment pas fait lorsqu’il a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (n° 2010-92 QPC) soulevant une exception d’inconstitutionnalité de l’article 144 du code civil, qui dispose : « L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus ». Les requérants soutenaient à cette occasion que l’interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l’absence de toute faculté de dérogation judiciaire porteraient atteinte à l’article 66, à la liberté du mariage, au droit de mener une vie familiale normale ainsi qu’au principe d’égalité devant la loi.

Or, le Conseil, s’il a écarté la QPC, s’est bien gardé de dégager un quelconque PFRLR et a seulement confirmé, aux termes d’une jurisprudence constante, qu’il ne lui appartenait pas « de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de [la] différence de situation » entre les couples hétérosexuels et homosexuels, renvoyant donc au Parlement le soin de légiférer s’il en est besoin.

Cette remarque n’interdit certes pas que le Conseil de découvrir en cette matière un PFRLR à l’avenir mais elle réduit à tout le moins cette possibilité au rang d’hypothèse, par définition incertaine.

Le Conseil a en effet précisé dans sa décision Loi portant amnistie (n° 88-244 DC) les conditions que doit remplir un PFRLR. Il doit ainsi avoir été mis en œuvre sans discontinuité par des dispositions législatives adoptées par un parlement républicain avant 1946.

Or, s’il fallait prendre au sérieux cet argument, il appartiendrait de se souvenir que le code civil a été promulgué par Napoléon Bonaparte, le 21 mars 1804, sous le régime autoritaire du Consulat issu du coup d’État du 18 brumaire et de la constitution de l’an VIII. S’il a bien contribué à unifier des pratiques issues de l’Ancien Régime, il nous semble dès lors difficile de regarder les dispositions du code civil relatives au mariage comme fondant un principe fondamental reconnu par les lois de la République.

En tout état de cause, il y aurait là une étrange conception de notre Constitution et des principes fondamentaux de notre République, à un moment de l’histoire où la protection des droits fondamentaux s’étend lentement dans le monde au prix d’âpres luttes. La Cour suprême colombienne a en effet jugé constitutionnel le mariage pour les couples de même sexe en 2011 et la Cour suprême américaine pourrait juger, avant l’été 2013, que la Constitution américaine regarde également comme inconstitutionnelle toute loi interdisant le mariage aux couples de même sexe. Quatorze pays autorisent à ce jour les couples de même sexe à se marier.

Etrange conception donc de la Constitution française que celle qu’appellent de leurs vœux les partisans du référendum en estimant, à l’heure même où nos principes républicains progressent dans le monde, qu’il y aurait, dans les lois de ladite République, quelque principe à rebours de l’histoire et aux termes duquel l’extension à tous les couples du droit de se marier serait inconstitutionnelle…

L’absence de contrôle du projet de loi par le Conseil constitutionnel est étrangère de la question de la constitutionnalité du référendum

Certes, nous dirons les promoteurs du référendum, mais, d’une part, le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la constitutionnalité d’un projet de loi soumis à référendum. Et en effet, il ne contrôle pas la constitutionnalité du projet de loi ni à l’égard des conditions de fond, ni à l’égard des conditions de forme du référendum.

Le Conseil constitutionnel se limite ainsi à un contrôle de la régularité des opérations électorales, qu’il opère au titre de l’article 60 (n° 2000-21 REF, M. Stéphane Hauchemaille). Le Conseil d’Etat ne contrôle pas davantage la légalité du décret déclenchant la procédure du référendum, qu’il regarde comme un acte de gouvernement insusceptible de recours (CE 10 septembre 1992, Meyet, Galland).

Le comité Vedel préconisait toutefois l’instauration d’un contrôle préalable de la constitutionnalité du projet de loi avant sa soumission au référendum. La révision de 2008 s’est inspirée de cette proposition et a introduit à l’article 61 alinéa 1^er un tel contrôle préalable par le Conseil des propositions de loi soumises dans le cadre de la procédure du référendum d’initiative minoritaire.

Il n’est donc pas totalement irréaliste d’imaginer que la jurisprudence du Conseil constitutionnel puisse évoluer vers un contrôle préalable des projets de loi soumis à référendum.

D’autre part, argueront-ils, le juge constitutionnel ne contrôle pas davantage la constitutionnalité du projet de loi après son adoption par les Français, ainsi qu’il l’a rappelé à l’occasion des référendums relatifs à l’élection du Président de la République au suffrage universel en 1962 et à l’autorisation de ratifier le traité de Maastricht en 1992.

Cette jurisprudence est fondée sur le principe selon lequel « la souveraineté nationale [appartenant] au peuple » (article 3), il n’est pas loisible au Conseil constitutionnel – dont la composition et, partant, la légitimité posent d’ailleurs toujours question – de contrôler la constitutionnalité d’un texte adopté directement par le peuple.

S’il n’appartient pas ici de le remettre en question, il peut toutefois être remarqué que ce principe a été écarté dans d’autres grandes démocraties sans que la critique d’un quelconque « Gouvernement des juges » n’y prenne pied. Qu’il suffise en effet de penser à l’Allemagne dont la Loi fondamentale reconnaît, à ses vingt premiers articles, des droits fondamentaux inhérents à la personne humaine et auxquels nulle révision constitutionnelle ne peut porter atteinte, aux termes de ce que les Allemands appellent une « clause d’éternité ».

Pour ces trois séries de raisons, le mariage pour tous est constitutionnel mais un référendum est inconstitutionnel

Certes, disions-nous, le Conseil constitutionnel ne contrôle donc pas (encore) la constitutionnalité d’un projet de loi soumis à référendum. Mais en droit comme en politique, les mots ont un sens. Et, a fortiori, le texte de l’article 11 a bien un sens, un sens qui exclut de son champ un référendum sur la matière civile. Un sens qu’il appartient à ceux qui représentent la nation de ne pas perdre de vue.

Pour l’ensemble de ces raisons, la voie du référendum est fermée pour adopter le projet de loi relatif au mariage pour tous.

La seule possibilité ouverte pour les partisans du référendum confine au ridicule puisqu’elle consisterait d’abord à réviser le champ de l’article 11 par le biais de la procédure de l’article 89, qui requière au moins une majorité simple dans chaque chambre – et une majorité qualifiée dans l’hypothèse d’une adoption en Congrès –, ce que l’UMP n’est pas en mesure de réunir, puis à soumettre ledit projet de loi au référendum.

Toute autre procédure nous semble à ce jour inconstitutionnelle.

Il faut enfin rappeler que l’Etat de droit est bien un trésor en France et que nous dénonçons suffisamment – et à raison – les libertés prises par certains régimes autoritaires étrangers avec leur propre constitution pour ne pas respecter la notre.

En chinois, la « France » se dit « fa guo », littéralement le « pays du droit ». A l’heure où la Chine embrasse (trop) lentement notre idéal d’Etat de droit, il serait en effet bien triste que nous, la France, nous ne fassions le choix de nous en détourner.

Nous avons publié deux points de vue d’étudiants en droit sur la question. Pour lire la seconde tribune :
Tribune – Mariage pour tous : une occasion de mettre fin à l’agonie de la démocratie semi-directe.

Catégories :Droit constitutionnel, Tribunes

Tags:Article 11 de la Constitution, Conseil Constitutionnel, Constitution, Mariage pour tous, PFLR, référendum