« Cohn-Bendit est mort ! ». C’est par cette acclamation que le professeur Pierre Delvolvé a accueilli l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 30 octobre 2009 Mme Perreux. Cet arrêt n’annonçait pas réellement le décès de Dany le Rouge, devenu vert ; il marquait seulement la fin de la jurisprudence homonyme du Conseil d’Etat datant de 1978. Cet arrêt Mme Perreux a mis le point final à une relation tumultueuse qu’ont entretenu les directives européennes et le droit interne, illustrée par les oppositions de jurisprudence entre le Conseil d’État et la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Les directives européennes sont des normes européennes de droit dérivé définies par l’article 288 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne : « La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens.« 

La procédure d’élaboration de ces directives est normalement la procédure législative ordinaire qui se traduit par une adoption conjointe par le Parlement et le Conseil, sur proposition de la Commission. Les directives occupent une place centrale dans la vie de l’Union : elles lui permettent notamment de légiférer dans les domaines de compétences partagés qu’elle détient conjointement avec les États-membres. Ainsi l’Union leur laisse une certaine marge de manœuvre tout en fixant les objectifs principaux. On le voit avec les différents exemples de directives célèbres : la directive Services, la directive Retour ou encore la directive Recours.

Après cette élaboration au niveau de l’UE, comment les directives entrent-elles en vigueur ? Elles n’ont pas force de loi dès leur publication, contrairement aux traités internationaux. Elles doivent être transposées. Elles n’entrent en vigueur dans l’ordre juridique interne qu’après cette transposition. C’est la particularité de ces directives, qui constituent ainsi une exception flagrante à la conception moniste de l’ordre juridique interne de la France.

Les rapports entre directives européennes et droit interne sont conflictuels depuis près de 50 ans. Il est difficile de leur trouver une place dans la hiérarchie des normes. Quel est leur rapport avec normes de droit interne avant leur transposition ? Après ? Que se passe-t-il à l’expiration du délai de transposition ? Existe-t-il des mécanismes de contrôle des États-membres ? Sont-elles invocables par les particuliers ? Les questions sont innombrables. Néanmoins, il faut essayer de répondre à la majorité des problèmes que suscite cette catégorie de normes en constatant deux phénomènes. Tout d’abord les directives ne sont contrôlées que de manière restreinte lors de leur transposition dans l’ordre juridique national (I). Ensuite, ce sont elles qui permettent désormais un contrôle entier des normes de droit interne (II).

I. Les directives ne sont contrôlées que de manière restreinte lors de leur transposition dans l’ordre juridique national

A – La position des directives dans la hiérarchie des normes est difficile à déterminer

Les directives européennes sont des normes européennes. Ces normes de droit dérivé sont-elles supérieures aux normes constitutionnelles ? Pour la Cour de Justice de l’Union Européenne, il semble que ça soit le cas : par l’arrêt Simmenthal du 9 mars 1978, qui reprend la solution dégagée par l’arrêt Costa c/ Enel pour les directives, la CJCE estime que les normes européennes priment toutes les normes de droit interne, qu’elles aient un caractère constitutionnel ou non. On pourrait donc penser trouver au sommet de la hiérarchie des normes les normes de droit européen, parmi lesquelles les directives. Il n’en est pourtant rien.

En effet, tant le Conseil d’État (CE 30 octobre 1998 Sarran et Levacher), que la Cour de Cassation (Cour de Cassation Mlle Pauline Fraisse 2 juin 2000) et le Conseil Constitutionnel (décision n°2004-496 DC du 19 juin 2004 Loi pour la confiance dans l’économie numérique) ont affirmé que dans l’ordre juridique français la Constitution restait la norme suprême. Les traités et les actes de droit dérivé n’auraient donc pas une valeur supérieure à la Constitution. Ces jurisprudences semblent opposées mais elles ne le sont pas réellement : la CJUE considère en fait qu’aucun État-membre ne peut se retrancher derrière ses normes de droit interne pour ne pas appliquer les directives. Ainsi, les jurisprudences sont conciliables : la Constitution conserve bien la suprématie. Toutefois il n’est pas possible de repousser l’application des directives car elles seraient contraires à une disposition constitutionnelle.

B – Cette position ambiguë entraine un contrôle de constitutionnalité restreint des normes de transposition des directives

Cette position ambiguë a poussé le Conseil Constitutionnel à adopter une jurisprudence inédite et peut-être même contestable au regard des exigences posées par la Cour de Justice de l’Union Européenne. Par deux décisions (n°2004-496 DC du 19 juin 2004 Loi pour la confiance dans l’économie numérique et n°2006-540 DC du 27 juillet 2006 Loi relative au droit d’auteur), le Conseil a estimé que l’obligation de transposition des directives n’était pas seulement une obligation communautaire mais également une obligation constitutionnelle issue de l’article 88-1 de la Constitution. Il en a déduit, que s’il ne lui appartenait donc pas de contrôler la constitutionnalité d’une loi transposant les dispositions précises et inconditionnelles d’une directive – car cela reviendrait à contrôler la constitutionnalité de la directive, rôle qu’il a toujours refusé – il existait deux réserves à cette position. Il s’est déclaré compétent pour interpréter la loi selon la méthode des réserves d’interprétation et surtout, il a affirmé qu’il accepterait de juger une loi de transposition inconstitutionnelle si celle-ci méconnaissait « les règles et principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France« . Le contrôle de constitutionnalité de la loi de transposition est donc en principe exclu, sauf exception, qui pour l’instant, n’a jamais trouvé à s’appliquer.

Que se passe-t-il dans le cas d’une transposition de la directive par un acte réglementaire ? Le Conseil d’État a adopté une solution proche dans l’arrêt Société Arcelor Atlantique du 8 février 2007. Lorsque l’inconstitutionnalité de l’acte réglementaire est soulevé devant lui, le Conseil d’État va alors opérer en deux temps : si le principe constitutionnel dont la violation est soutenue n’a pas son équivalent dans le droit de l’Union Européenne, il procédera à un contrôle de constitutionnalité classique de l’acte réglementaire. En revanche, si ce principe se retrouve dans le droit de l’Union, alors le Conseil d’État refusera de contrôler la constitutionnalité de l’acte et renverra la question à la Cour de Justice de l’Union Européenne grâce au mécanisme de question préjudiciel.

Les normes transposant les directives sont donc soumises à un contrôle restreint de leur constitutionnalité. Si les jurisprudences relatives aux directives européennes ont été innovantes dans ce domaine, elles l’ont été encore plus en ce qui concerne le contrôle de compatibilité entre les normes de droit interne et les directives.

II. Un droit interne désormais soumis à un contrôle entier de compatibilité avec les directives européennes

La question centrale relative aux directives touche à leur invocabilité devant les juges nationaux dans le cadre d’un recours contre un acte de droit interne qui est inférieur à la directive sur la plan de la hiérarchie des normes. Quand peut-on se prévaloir des dispositions de la directive ? Faut-il attendre qu’elle soit transposée ou bénéficie-t-elle d’un effet direct ? Si de nombreux types d’invocabilité ont été reconnus aux directives depuis les années 70, l’effet direct total de celles-ci n’a été admis par le Conseil d’État que très récemment.

A – Un effet direct qui était restreint à certains types d’invocabilité

Dans sa jurisprudence Van Duyn du 4 décembre 1974, la Cour de Justice des Communautés Européennes a estimé que les directives avaient un effet direct dans les ordres juridiques nationaux. Cette décision a été fortement critiquée et c’est en réponse à cette position que le Conseil d’État a, par son arrêt Cohn-Bendit du 22 décembre 1978, affirmé que les directives n’avaient pas d’effet direct dans l’ordre juridique interne. Ces positions que tout paraît opposer ont abouti à une jurisprudence très riche qui a permis au Conseil d’État de déroger à sa position de principe sur l’absence d’effet direct.

En effet, la question centrale était celle de l’effet des directives lorsqu’elles ne sont pas transposées à temps en droit interne. La carence de l’État dans cette transposition, qui apparaît fautive au regard de la double obligation qu’il a de transposer, doit-elle empêcher l’invocabilité des directives devant le juge national ? La solution classique a été en premier lieu de préciser que l’effet direct qui pouvait être reconnu aux directives ne pouvait être qu’un effet direct vertical ascendant. L’effet direct vertical descendant, qui permet à l’État d’opposer à un particulier une directive qu’il n’a pas encore transposé est facilement repoussé (CE 23 juin 1995 SA Lilly France) au nom de la maxime « nemo auditur propriam turpitudinem allegans » (nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude). Il en va de même pour l’effet direct horizontal (CJCE 26 février 1986, affaire 152/84) qui pourrait jouer pour un litige entre particuliers. Le seul effet direct qui peut être reconnu est celui du particulier qui invoque la directive dans le cadre d’un litige face à l’État, qui n’a pas transposé à temps.

Au sein de cet effet direct, la doctrine, qui est notamment reprise par Mattias Guyomar dans ses conclusions sur l’arrêt Perreux, distingue différents types d’invocabilité. Le Conseil d’État en a reconnu énormément entre 1978 et 2009.

• L’invocabilité de prévention : même avant la fin du délai de transposition, on peut invoquer les dispositions d’une directive afin « de faire sanctionner par les tribunaux internes (…) la violation virtuelle qui s’actualisera nécessairement au jour de l’expiration du délai de transposition » à CJCE 18 déc. 1997, Inter-Environnement Wallonie ; CE 10 janv. 2001, France nature environnement. On retrouve ensuite, une fois le délai de transposition expirée, cette invocabilité dans le cadre de l’obligation pour les autorités nationales d’abroger les règlements illégaux : CE. 3 février 1989 Compagnie Alitalia.
• L’invocabilité d’interprétation conforme conduit le juge national à interpréter le droit national existant à la lumière du texte et de la finalité des règles communautaires invoquées.
• L’invocabilité de réparation est très importante : elle permet aux particuliers d’obtenir réparation auprès de l’État lorsque celui n’a pas transposé les directives dans le délai imparti et que cela leur a causé un préjudice à CJCE 19 nov. 1991, Francovich c/ République Italienne ; CE. Ass., 28 févr. 1992, Société Arizona Tobacco Products et S.A. Philip Morris France.
• L’invocabilité de contrôle : c’est le cas dans lequel la directive a fait l’objet d’une mauvaise transposition en droit interne.
• L’invocabilité d’exclusion permet d’invoquer une directive dont le délai de transposition est expiré afin d’exclure l’application d’une norme de droit interne contraire aux objectifs de la directive. Celle-ci s’applique par voie d’action contre un acte réglementaire ou par voie d’exception à l’appui d’un recours contre un acte non réglementaire. On peut alors exclure l’application du règlement ou de la loi qui constituait le fondement de l’acte individuel si celui ou celle-ci est contraires aux objectifs de la directive. Le Conseil d’Etat a même reconnu cette invocabilité dans le cas où l’acte individuel avait été pris sans texte sur le fondement d’une jurisprudence elle-même contraire aux objectifs d’une directive (CE. 6 février 1998 Tête).

B – Un effet direct désormais entier qui reste toutefois soumis à conditions

L’absence de reconnaissance d’effet direct semblait donc déjà bien entamée. La position de principe du Conseil d’État de la fin des années 70 avait été contournée par sa jurisprudence antérieure. Il ne restait plus qu’à reconnaître l’invocabilité « de substitution » qui permet non seulement d’exclure l’application d’une norme de droit interne incompatible avec les objectifs de la directive mais aussi et surtout d’appliquer à la place les dispositions de la directive bien que celle-ci n’ait pas été transposée. C’est cette invocabilité qui avait toujours été refusée par le Conseil d’État depuis 1978 et l’arrêt Cohn-Bendit. Avec l’arrêt Mme Perreux, cette invocabilité de substitution a été reconnue et l’effet direct des directives est donc pleinement assuré en droit interne. Les formules du Conseil d’État dans l’arrêt Perreux sont d’ailleurs limpides :

« Tout justiciable peut demander l’annulation des dispositions réglementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d’action ou par voie d’exception, qu’après l’expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives »

En outre, « Tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ».

Néanmoins, il ne faut pas oublier qu’il existe tout de même deux conditions à cet effet direct : il faut que le délai de transposition soit expiré et que les dispositions invoquées de la directive soit précises et inconditionnelles. Cela se traduit dans la directive par la volonté de ne pas permettre aux États de déroger aux dispositions lors de la transposition.

Ainsi avec l’invocabilité de substitution, les directives non transposées et dont les dispositions sont précises et inconditionnelles ont acquis un effet direct entier. Mais cette solution n’a finalement rien d’étonnant ou de révolutionnaire (n’en déplaise à Daniel Cohn-Bendit !) quand on regarde l’évolution de la jurisprudence des pensionnaires du Palais Royal. En effet le Conseil d’État s’est efforcé au fil des années d’aménager sa jurisprudence depuis l’arrêt Cohn-Bendit afin de ne pas heurter de plein fouet la jurisprudence de la Cour de Justice. Tout cela dans le cadre d’un dialogue des juges qui a pris une importance toute particulière dans l’ordre juridique européen. En résumé, comme l’a très bien expliqué le professeur Paul Cassia : « La guerre des juges n’a pas eu lieu« .

par Nicolas Rousseau

Pour en savoir plus :

• L’applicabilité des normes internationales – M. Gautier et F. Melleray – Jcl. Administratif : Fascicule 20.
• Conclusions sur CE Ass. 30 oct. 2009 Mme Perreux – M. Guyomar – RFDA 2009 p. 1125.
• Mme Perreux (I) – Où Cohn-Bendit fait sa révolution – S-J. Liéber et D. Botteghi – AJDA 2009 p. 2385.
• La jurisprudence Simmenthal dans la force de l’âge – B. Bertrand – RFDA 2011 p. 367.

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