Dans sa note sous l’arrêt Boussuge du 29 novembre 1912, Maurice Hauriou écrivait à propos du recours pour excès de pouvoir : « Nous l’admirons encore de confiance, mais il est comme cette étoile temporaire des Gémeaux, que nous voyons dans le ciel, et dont l’exaltation lumineuse a peut-être disparu depuis déjà des centaines d’années, tellement elle est loin de nous. Nous l’admirons encore, et il n’est déjà plus ou, du moins, il n’est plus qu’une pièce de musée, un objet d’art délicat, une merveille de l’archéologie juridique ».

L’arrêt Boussuge aura bientôt 100 ans et le recours pour excès de pouvoir est toujours vivant même si René Chapus, en réponse à Hauriou, le compare aujourd’hui non pas à une étoile éteinte mais à une lune éclipsée. En effet le déclin du recours pour excès de pouvoir est intimement lié à l’émergence et à la place prise par les autres types de recours en droit administratif et notamment le recours de plein contentieux.

Il faut donc revenir sur la distinction classique des deux contentieux. Cette distinction a été initiée par Edouard Laffériere dans son Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux. La distinction tient aux pouvoirs conférés au juge en raison du recours. Le recours pour excès de pouvoir est un recours qui ne permet au juge que d’annuler un acte administratif, en cas d’illégalité de celui-ci. En revanche, le recours de plein contentieux (ou recours de pleine juridiction) peut aboutir à l’annulation d’un acte mais aussi à sa réformation ou à d’autres mesures (notamment l’injonction).

Cette distinction est fondamentale car elle conditionne nombre de solutions procédurales. Par exemple le recours pour excès de pouvoir est en principe dispensé du ministère d’avocat tandis que le recours de plein contentieux ne l’est pas. Pour prendre un autre exemple, un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un décret relève en premier et dernier ressort de la compétence du Conseil d’État alors qu’un recours du plein contentieux relève en premier ressort de la compétence du tribunal administratif. Les conséquences procédurales sont donc importantes. C’est pourquoi il faut s’intéresser à la structure actuelle du contentieux administratif.

Cette distinction classique, cloisonnée, est aujourd’hui révolue. Des mouvements ont parcouru les deux grandes catégories de recours contentieux au point qu’on peut réellement se demander si on peut encore les distinguer et si la structure classique du contentieux administratif a encore un sens aujourd’hui. Car elle est dans un premier temps remise en question par la coexistence des deux recours et l’évolution récente du recours pour excès de pouvoir et dans un second temps bouleversée par la montée en puissance du plein contentieux objectif.

I. La distinction classique est remise en question par la coexistence des deux recours et par l’évolution récente du recours pour excès de pouvoir

La vision classique de la structure du contentieux administratif, c’est l’opposition nette entre recours pour excès de pouvoir et recours de plein contentieux. Aujourd’hui celle-ci est remis en cause par deux phénomènes : la coexistence historique entre le recours pour excès de pouvoir et le recours de plein contentieux et les mutations récentes et importantes du recours pour excès de pouvoir.

A. Le recours pour excès de pouvoir et le recours de plein contentieux coexistent depuis longtemps

Il y a plusieurs aspects à cette coexistence qu’il faut aborder très rapidement. Tout d’abord les justiciables ne sont pas contraints de présenter de façon séparée au juge leurs conclusions pour l’excès de pouvoir ou pour le recours de plein contentieux dans le cas où ils exercent les deux voies de recours. Ensuite il y a dans certains cas une ouverture d’un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables d’une opération qui relève du plein contentieux. C’est notamment le cas dans le contentieux des élections mais aussi et surtout dans le cadre du contentieux des contrats avec l’arrêt Martin du 4 août 1905.

Il y a également la possibilité de substituer un recours pour excès de pouvoir à un recours de plein contentieux, lorsque ce recours vise uniquement une décision à objet pécuniaire et que le requérant ne demande que son annulation (CE 8 mars 1912 Lafage). Enfin il peut y avoir un relais du recours de plein contentieux à la suite d’un recours pour excès de pouvoir dans certains cas très précis.

B. Le recours pour excès de pouvoir a fait l’objet de profondes mutations récentes sous l’impulsion du juge administratif

Mais l’essentiel de la remise en cause de la distinction est due aux profondes mutations dont a fait récemment l’objet le recours pour excès de pouvoir. Le temps ou le juge n’avait le choix qu’entre rejeter la demande ou annuler l’acte administratif est révolu. Les avancées sont très nombreuses et elles concernent toutes les facettes du recours pour excès de pouvoir.

Ainsi les actes qu’on peut attaquer par un recours pour excès de pouvoir sont plus nombreux : clauses réglementaires d’un contrat (CE Ass. 10 juillet 1996 Cayzeele), contrat lui-même dans le cadre du déféré préfectoral (CE Sect. 26 juillet 1991 Commune de Sainte-Marie) ou des contrats de recrutement d’agents publics (CE Sect. 30 octobre 1998 Ville de Lisieux). En outre le caractère objectif est remis en question par la tierce opposition de l’arrêt Boussuge du 29 novembre 1912 qui permet d’invoquer les violations de droits subjectifs.

En parallèle, les pouvoirs du juge se sont largement développés : il peut substituer la bonne base légale à la mauvaise (CE 3 décembre 2003 El Bahi), il peut également opérer une substitution de motifs (CE 6 février 2004 Mme Hallal) et dans certains cas exceptionnels le juge s’est même octroyé un pouvoir de réformation de fait : l’exemple a été donné par l’arrêt du Conseil d’Etat du 16 décembre 2005 Groupement de Vente Forestier de Nonant. En effet, le principe de l’« annulation en tant que » équivaut alors à une véritable réformation du contenu.

Enfin le juge s’est également octroyé des pouvoirs considérables relatifs à la portée de l’annulation : il peut moduler dans le temps l’effet de ses décisions, notamment reporter l’annulation d’un acte administratif (CE Ass. 11 mai 2004 Assocation AC !), il peut aussi dire quelles sont les conséquences qu’il faut tirer de sa décision et les appliquer dans le dispositif (CE 29 juin 2001 Vassilikiotis et CE 28 janvier 2002 Villemain) et il dispose d’un pouvoir d’injonction existe depuis la loi du 8 février 1995.

Toutes ces modifications ont donc entrainé un rapprochement avec le régime du recours de plein contentieux, qui lui-même a subi quelques changements, comme celui de l’arrêt Commune de Béziers du 29 décembre 2009 : une illégalité dans la formation du contrat n’entraîne pas forcément la nullité du contrat.

II. La distinction classique se trouve bouleversée par la part croissante attribuée au plein contentieux objectif

En plus de ces rapprochements entre les recours, il y a une voie intermédiaire qui s’est développée. Ce sont les recours objectifs de plein contentieux. Qu’est-ce que c’est ? Dans sa thèse (Recherches sur le plein contentieux objectif, 2011, LGDJ) Hélène Lepetit-Collin définit ce plein contentieux objectif comme un « contentieux de la légalité appliqué à une situation juridique ». Le juge effectue un contrôle de légalité mais l’applique à une situation juridique particulière. Pour cela il dispose de tous les pouvoirs du juge du plein contentieux : réformation, etc.

A. Les domaines dans lesquels un recours objectif de plein contentieux est ouvert sont aujourd’hui très divers

Ce recours concerne aujourd’hui des pans entiers du contentieux administratif : contentieux fiscal, contentieux électoral, contentieux des installations classées, contentieux des immeubles insalubres, contentieux des pensions civiles et militaires de retraite, contentieux de l’aide sociale, contentieux des comptes de campagne, contentieux des autorisations de plaider pour le compte des collectivités locale. Tous ces contentieux sont en réalité des plein contentieux objectif en raison des pouvoirs du juge qui excèdent les pouvoirs de l’excès de pouvoir. Il y a eu également eu création jurisprudentielle de recours objectif de plein contentieux : c’est ainsi le recours ouvert aux concurrents évincés par l’arrêt CE Ass. 16 juillet 2007 Sté Tropic Travaux Signalisation.

Enfin, le contentieux des sanctions a le plus souvent basculé dans le plein contentieux objectif : le contentieux des sanctions prononcés par les AAI tels que le CSA, l’AMF, la CRE, l’ARCEP, l’AFLD ou la CNIL relèvent d’un régime de plein contentieux objectif. Il en va de même pour les sanctions infligées par l’administration aux administrés depuis l’arrêt du 16 février 2009 Sté Atom.

B. Le plein contentieux objectif fait l’objet d’un engouement certain des autorités nationales sous l’influence de la CEDH

On le voit, le législateur mais aussi le juge opèrent des transferts voire des créations de recours et ce sont presque toujours des recours objectifs de plein contentieux qui apparaissent alors. Le plein contentieux objectif fait l’objet d’un vrai engouement. Tout cela est en fait en grande partie due à la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Elle impose sa notion de « pleine juridiction » dans certains cas. Mais il y a là un quiproquo : quand la CEDH parle de pleine juridiction, elle ne parle pas de plein contentieux, mais juste de la nécessité d’avoir un contrôle complet, maximal du juge. Or ce contrôle est atteint avec le degré maximum de contrôle du recours pour excès de pouvoir. Certains auteurs avancent même que le contrôle est plus fort en recours pour excès de pouvoir qu’en recours de plein contentieux. On a donc là une confusion qui favorise le plein contentieux objectif.

Mais au fond, tant le plein contentieux objectif que les évolutions du recours pour excès de pouvoir et du plein contentieux subjectif ont un seul but : le principe de bonne administration de la justice. Il faut disposer d’un recours effectif qui puisse déboucher sur une solution intéressante pour le demandeur, c’est la partie qualitative du droit à un recours effectif.

En pratique on pourrait donc espérer une évolution des recours pour plus de lisibilité : Chapus parle d’un « nouveau recours pour excès de pouvoir (qui) naîtra un jour de la fusion entre le recours pour excès de pouvoir actuel et les recours objectifs de plein contentieux », tandis que Jean-Marie Woerhling, ancien président du tribunal administratif de Strasbourg, réclame lui un recours contentieux administratif unique englobant tous les types de recours. Les étudiants en droit public ne seraient pas les premiers à se plaindre d’une telle simplification !

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